Cession de fonds
de commerce : protéger votre transaction

Vous souhaitez céder votre exploitation et réaliser la cession (vente) de votre fonds ?

Votre avocat vous accompagnera dans la préparation de la cession, la vérification des informations, la rédaction de l’acte et la réalisation des formalités.

Si l’ensemble des vérifications nécessaires implique de connaître avec précision les éléments constitutifs du fonds, ces derniers sont également le préalable à une estimation du prix.

L’identification de ces éléments impose également d’en vérifier la propriété, et tous les documents associés.

Si l’une ou l’autre partie peut commander la cession, tant le cédant que le cessionnaire sont soumis à une obligation précontractuelle d’informations, notamment relatives au contenu du contrat ou à la qualité des parties.

Les informations requises

Le propriétaire actuel du fonds doit communiquer :

toutes les informations liées à la vente précédente (vendeur, nature de l’acte, date et prix), aux charges pesant sur le fonds (sûretés, privilèges et nantissements), ainsi que celles sur le bail (bailleur, durée, loyer).

Le vendeur lui doit communiquer :

Les documents comptables mentionnant les chiffres d’affaires réalisés au cours des trois derniers exercices comptables et le montant des bénéfices commerciaux de la même période ainsi que les caractéristiques du prix & modalités de paiement. Le prix de vente d’un fonds de commerce doit être réel et sérieux.

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Si les praticiens et les parties ont encore ces mentions obligatoires en tête [1], il est à noter que la loi du 19 juillet 2019 [2] «de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés», dite «loi Soilihi» a simplifié la pratique juridique et abrogé cette obligation. A compter du jour de sa publication au JO, soit le 21 juillet 2019, leur défaut n’entraine donc plus nullité de la vente et de l’acte de cession par le passé, mais pourrait néanmoins être sanctionné sur le terrain des vices du consentement (droit commun des contrats [3]). En effet, la nouvelle loi vient abroger l’article L. 141-1 du Code de commerce [4], qui énumérait ces mentions obligatoires et prévoyait la sanction de nullité.

Une attention particulière doit être portée aux clauses suspensives de la vente : prêt, urbanisme, inscriptions, autorisations administratives. Ces clauses doivent être licites, possibles et conforme à l’ordre public.

Les formalités obligatoires

La cession d’un fonds de commerce est également un contrat encadré par des déclarations préalables.

Chaque vente de fonds de commerce s’accompagne d’une déclaration préalable à la mairie afin de permettre à cette dernière d’exercer son droit de préemption [5] sur la vente, c’est-à-dire le droit d’acheter en priorité le bien cédé.

Dans les entreprises de moins de 250 salariés, l’information préalable du projet de cession doit être réalisée [6]. Ils peuvent alors se réunir et proposer une offre de rachat.

Par ailleurs, les créanciers du vendeur bénéficient d’une protection dans le cadre de la vente du fonds de commerce. Ces derniers peuvent en effet réclamer l’indisponibilité du prix entre les mains de l’acquéreur pendant une certaine période, pendant laquelle les créanciers pourront former opposition ou pratiquer une surenchère.

Après la réalisation de la cession, une publicité est effectuée dans un journal d’annonces légales, puis au greffe du tribunal de commerce dans les 15 jours (BODAAC [7]).

Les diligences particulières

En matière de cession de fonds de commerce, les risques doivent être maîtrisés. Ces derniers portent principalement sur la réalité et la teneur du fonds de commerce (chiffre d’affaire, clientèle), rappelant l’importance de l’audit préalable à la cession.

De plus, la transmission du fonds de commerce entraine la transmission conventionnelle :

• de ses contrats (distribution, assurance, prestation de service, concession de services publics),
• et l’examen des clauses afférentes dans chaque contrat doit être correctement effectué.

En outre, la loyauté du cédant doit être contrôlée afin de s’assurer de l’absence d’agissements contraire au bon fonctionnement du fonds après la cession. Il est important de se protéger contre les actes de concurrence déloyale par exemple.

La vente du fonds de commerce peut prévoir plusieurs clauses :

• une clause résolutoire ou suspensive,
• mais également une clause d’arbitrage,
• une clause pénale (intérêts de retard),
• une clause de propriété-jouissance.

A l’inverse, les clauses relatives limitatives de responsabilité pour le cédant ou encore renonçant à certaines mentions obligatoires sont proscrites car considérées comme abusives.

Enfin, le jour de la signature, chaque partie doit se voir remettre un exemplaire du contrat original. L’ensemble doit comporter les annexes et être proprement paraphé.

La vente d’un fonds de commerce donne lieu à une double fiscalité : la fiscalité des droits de mutation ainsi que l’imposition de plus-values.

ANTICIPER LA TAXATION

Droits d’enregistrement et TVA

Les droits d’enregistrement sont calculés suivant un barème progressif [8] dépendant du prix de vente. Ils sont compris entre 0 et 5%, en incluant les droits de mutation au profit de l’Etat, du département et de la commune. Ce barème s’applique sur le prix de vente stipulés à l’acte comprenant donc les éléments constitutifs du fonds (clientèle, droits de propriété industrielle, droit au bail et biens mobiliers servant à l’exploitation).

Acte réalisé à titre onéreux, la cession de fonds de commerce est imposable à TVA. Mais entre redevables de la TVA [9], la cession jouit d’une dispense de taxation pour les biens mobiliers d’investissement, c’est-à-dire de biens corporels usagés, faite par une personne qui les a utilisés pour les besoins de son exploitation, et les ventes de marchandises neuves.

Les plus-values de cession

La vente d’un fonds de commerce constitue un cas de cessation d’entreprise et emporte alors imposition immédiate des bénéfices d’exploitation réalisés depuis le dernier exercice taxé, des bénéfices en sursis d’imposition (provision), et des plus-values d’actifs immobilisés. La taxation dépendra du statut du cédant suivant qu’il relève de l’impôt sur les sociétés, ou de l’impôt sur le revenu.