Droit au bail : peut-on céder son bail ?

Le droit au bail correspond au droit de bénéficier d’un bail commercial en cours, pour sa durée restant à courir et dans des conditions identiques.

Il s’agit d’un droit qui peut bien sûr être cédé sous réserve de respecter un certain nombre de règles.

Le droit au bail peut être cédé dans 2 hypothèses :

• soit dans le cadre de la cession de votre fonds de commerce c’est-à-dire une cession qui porte sur l’intégralité de votre activité ;
• soit seul lorsque la cession porte uniquement sur le droit au bail, c’est-à-dire que vous cédez uniquement le droit de s’installer dans le local pour permettre à votre acquéreur d’exercer une autre activité que la vôtre, entrant néanmoins dans l’objet du contrat de bail, pour le temps restant à courir dudit bail. L’acquéreur ne reprends pas votre clientèle.

Il est important de pouvoir déterminer si l’on vend son fonds de commerce ou le seul droit au bail. 

La nuance entre les deux cessions est subtile car le droit au bail est un des éléments constitutifs du fonds de commerce.
Et pourtant, la différence est fondamentale car les régimes juridique applicables à ces cession sont très différents.

Pour pouvoir déterminer si l’on vend un fonds ou le seul droit au bail, il faut savoir ce qu’est un fonds de commerce.

Ainsi le fonds de commerce est composé  d’un ensemble d’éléments corporels et incorporels, à savoir :

• Incorporels : la clientèle, l’enseigne le nom commercial, la marque et le droit au bail ;
• Corporels : le matériel, installations nécessaires à l’exploitation du fonds les marchandises composant le stock.

Lorsque vous vendez votre fonds de commerce, votre acquéreur va exercer la même activité que vous et reprendre votre clientèle.

la cession de fonds de commerce correspond à une cession totale de l’activité exercée dans le local loué avec tous les éléments corporels et incorporels composant le fonds de commerce.

La cession de droit au bail est une vente isolée du droit à poursuivre un contrat de bail. Votre acquéreur exerce une autre activité et il ne reprend pas votre clientèle.

Si il y a reprise de votre clientèle, car l’activité qui sera exercée est quasiment identique, il y a nécessairement cession de fonds de commerce.

La cession de droit au bail est un acte par lequel le cédant, le titulaire du bail, va transmettre ses droits et ses obligations à l’acquéreur, appelée cessionnaire, moyennant le paiement d’un prix fixé librement entre les parties.

Le bail subsiste en l’état aux conditions initiales, il se poursuit avec l’acquéreur qui devient le nouveau locataire à l’égard du bailleur.

Plus le contrat de bail est favorable au locataire (faible loyer, charges peu élevées, durée restant à courir longue, etc) et l’emplacement des locaux intéressant, plus son prix sera élevé.

1. Le prix

Pour un local identique, un droit au bail sera nécessairement moins élevé qu’un fonds de commerce, puisque ce dernier comprend beaucoup plus d’éléments que le droit au bail.

Acquisition d’un fonds de commerce

Cependant, il faut avoir en tête que l’acquisition d’un fonds de commerce, contrairement à l’acquisition d’un droit au bail, vous permet de reprendre une activité préexistante.

La fixation du prix dépendra donc du chiffre d’affaires réalisé par le cédant sur les 3 derniers exercices auquel il sera affecté un pourcentage variable selon la branche d’activité.

Plus ce chiffre est élevé, plus le prix de cession sera important.

Enfin dans le cadre d’une cession de fonds de commerce le prix doit être séquestré pour un temps relativement long pour permettre aux éventuels créancier du vendeur de faire opposition pour obtenir le paiement de leur créance.

Cession de droit au bail

Pour la cession de droit au bail ce n’est pas la même méthode de calcul qui sera appliquée. En effet, dans ce cas, la valeur d’un droit au bail est plus compliquée à établir, il convient de prendre en compte plusieurs éléments :

• la valeur locative de marché,
• le montant du loyer théorique de renouvellement,
• le nombre d’années restant à courir,
• la destination du bail…

Dans le cas d’une cession du droit au bail, vous percevez immédiatement le prix de cession.

Dans les deux cas le prix est versé au locataire cédant.

2. L’autorisation préalable du bailleur

La cession de droit au bail peut être interdite par le bailleur. Cette interdiction figurera dans le contrat de bail.

En revanche, il est impossible pour le bailleur d’interdire la vente d’un fonds de commerce, il s’agit d’une règle d’ordre public à laquelle on ne peut pas déroger.

L’inconvénient majeur de la cession de droit au bail par rapport à la cession de fonds de commerce, est qu’elle est nécessairement soumise à l’accord préalable et par écrit du bailleur, ce qui risque de retarder la vente, voir la bloquer en cas de refus.

Le bailleur peut profiter de cette demande d’autorisation pour demander une augmentation de loyer, une indemnité de déspécialisation si il y a un changement trop important d’activité ou encore demander une garantie complémentaire en plus de la clause de solidarité de paiement de loyer généralement prévue dans le bail commercial

Il est toutefois précisé que les deux formes de cessions peuvent être soumises à l’agrément du bailleur ou à un formalisme particulier. Il faudra donc, préalablement à la signature de tout acte, prendre attentivement connaissance du bail.

3. Les formalités

La cession d’un droit au bail et la vente d’un fonds de commerce entraînent des formalités différentes que celles-ci soient liées à la fiscalité, à la publication, à la rédaction du contrat, etc.

Il est donc recommandé de se faire accompagner notamment par un avocat pour l’une ou l’autre de ces opérations afin d’une part de comprendre ce à quoi vous êtes engagé et d’autre part afin de préserver au mieux vos droits, une négociation étant toujours possible avec le cédant mais également avec le bailleur sur certains points.

4. Le droit au renouvellement du bail

L’ouverture du droit au renouvellement (et donc à une indemnité d’éviction en cas de refus) est conditionnée à une exploitation effective au cours des trois années qui ont précédé la date d’expiration du bail ou de sa prolongation.

La Cour de cassation refuse de considérer que le cessionnaire du bail commercial (celui qui a acquis le droit au bail) puisse compléter sa durée d’exploitation par celle du cédant (Cour de cassation, chambre civile 3, 4 mai 1994, N° de pourvoi: 91-21587). Ainsi, un droit au bail n’a véritablement de la valeur que s’il permet une exploitation de plus de 3 ans, il est donc déconseillé d’acquérir un droit de bail qui a pris effet il y a plus de 6 ans.

Toutefois, cette règle ne s’applique pas dans le cas de la cession de fonds de commerce lorsque le fonds comprend le droit au bail. Dans ce cas, le droit au renouvellement est ouvert au preneur peu importe le temps restant à courir avant la fin du bail.