Pourquoi prévoir une clause de garantie de passif ?

En faisant l’acquisition d’une société ou de la majorité de son capital, l’acquéreur prend la suite du cédant. Il supporte ainsi la responsabilité pour l’avenir de la gestion précédente. Cette opération peut présenter certains risques, notamment lorsque le passif de la société se révèle plus important que prévu. Comment assumer par exemple le risque fiscal ou social portant sur une période antérieure à la cession ? Une telle situation peut induire des conséquences financières importantes. Cela augmente indirectement le prix d’acquisition, initialement fixé sans tenir compte du passif alors inconnu. Concrètement, le risque pour l’acquéreur est de voir l’intégralité du prix de cession absorbée par le passif révélé. Pour le protéger, son avocat veille à prévoir une clause de garantie de passif et l’accompagne dans la réalisation de son projet. Une expertise qui sécurise la réussite de l’opération dont les négociations se font parfois dans un climat d’impatience.

Protéger l’acquéreur d’un passif inconnu

Lorsqu’un intérêt commun se dégage entre le cédant et l’acquéreur, la phase de négociation permet de déterminer les principaux points de l’opération de cession-acquisition. Le projet de cession détermine ainsi la valorisation, les modalités de paiement, le financement et les garanties à prévoir au contrat.

Les garanties légales du vice du consentement ou des vices cachés sont parfois insuffisantes dans le secteur des affaires. La garantie de passif va plus loin. Elle permet à l’acquéreur de se faire indemniser par le cédant d’un éventuel préjudice en cas d’inexactitude des déclarations. Elle constitue un élément fondamental de l’opération d’acquisition d’une société et de la négociation contractuelle. Cela permet d’anticiper les risques de mise en péril la société.

La clause de garantie de passif est régie par la liberté contractuelle. L’avocat joue ainsi le rôle de médiateur entre le cédant et l’acquéreur, mais également celui de rédacteur. D’autres clauses peuvent par ailleurs être ajoutées au contrat, comme celle de earn-out permettant d’indexer une partie du prix de cession aux résultats futurs de la société.

Maîtriser la négociation contractuelle avec la garantie de passif

Une réflexion globale permet d’envisager l’ensemble des risques potentiels pour l’acquéreur et de lister les points techniques de mise en œuvre de la garantie. 

Point de départ de la garantie de passif

Le point de départ de la garantie est généralement fixé à la date de signature du contrat d’acquisition. Cet élément est important car il permet d’apprécier l’origine du passif. S’il est antérieur au point de départ, l’acquéreur peut exiger la garantie du cédant.

Champ d’application de la garantie

Il désigne l’ensemble des événements visés par la clause. Il convient d’être extrêmement précis dans l’indication des éléments et d’envisager toutes les situations possibles. Une expertise du droit des affaires et une connaissance solide du secteur d’activité sont des facteurs importants dans le choix du professionnel qui vous accompagne dans cette opération de rachat.

Types de garantie

La clause de garantie de passif peut prendre plusieurs formes. La plus courante est la clause dite de réduction du prix. Dans ce cas, l’indemnité est versée aux acquéreurs afin d’assurer le maintien de la valeur des droits sociaux cédés. Il existe également des clauses dites de reconstitution. Le cédant s’engage alors à indemniser la société cible ou les créanciers de celle-ci. Quelle que soit sa nature, la clause de garantie oblige le cédant à indemniser le bénéficiaire de toute augmentation de passif, diminution de l’actif ou variation négative de la situation nette. Il s’agit de réparer une situation dont l’apparition est postérieure à la cession, mais dont la cause est antérieure.

Prévoir une clause de garantie de passif et négocier son étendue

La rédaction de la clause permet d’en négocier l’étendue et les limites, tant du point de vue du montant que de la durée de l’engagement.

Plancher de garantie

La clause prévoit généralement un montant plancher au terme duquel la garantie de passif peut être activée. Les parties définissent ainsi un seuil de minimis pour exiger l’indemnisation du cédant. Ce dispositif joue le rôle d’une franchise et l’indemnisation ne fonctionne que pour le passif au-delà du seuil de minimis. Cela évite de déclencher des actions en garantie portant des ajustements de prix aux valeurs non significatives. Les frais de gestion seraient parfois plus importants que préjudice lui-même.

Plafond d’indemnisation 

La clause prévoit également un montant maximum que le cédant s’engage à reverser à la société dans le cadre de l’application de la garantie de passif. C’est un point indispensable de la négociation contractuelle car il n’existe aucun plafond légal de garantie. 

Durée de la garantie de passif

Les parties prévoient également la durée de la validité de la garantie. Elle dépend généralement de la nature des risques couverts. En 2009, les juges de la Cour de cassation ont ainsi rappelé que le cessionnaire perd le bénéfice de sa garantie de passif lorsqu’il l’actionne hors délai. Dans la plupart des cas, les parties s’entendent pour mettre en place une clause de garantie de passif sur une période de 12 à 36 mois. Ce délai peut être plus long selon la nature de l’opération de cession-acquisition.

Mettre en œuvre la garantie de passif

Une rédaction précise de la clause permet de déterminer le process de déclenchement de la garantie et, au besoin, de qualifier un manquement à l’obligation du cédant. 

Déclencher la clause de garantie de passif

Les parties définissent la procédure de mise en jeu de la garantie. Plus la rédaction est précise et technique, plus la sécurité juridique des parties est assurée. Le cédant doit être averti en cas d’événements susceptibles de pouvoir activer la clause. Il doit ainsi pouvoir justifier du passif nouvellement révélé. Une fois la clause actionnée, le cédant doit régler tout ou partie des dettes de la société dont l’origine est antérieure à la cession.

Maîtriser les voies d’exécution en cas de manquement à l’obligation du cédant

L’intervention de l’avocat permet de maîtriser l’ensemble des voies d’exécution. En cas de pluralité d’acquéreurs, l’avocat peut suggérer une garantie indéfinie et solidaire entre ces derniers. Par ailleurs, afin d’éviter tout problème de recouvrement auprès des cédants, le contrat peut mettre en place une caution bancaire ou même un séquestre de tout ou partie du prix. Lorsque le cédant refuse de respecter son engagement de garantie du passif, l’acquéreur peut saisir le juge pour le sanctionner ou le contraindre d’exécuter la garantie.

En définitive, prévoir une clause de garantie de passif s’avère un point capital de la négociation contractuelle. Lors d’une transmission de société comme dans toute opération juridique, il est essentiel d’être accompagné par un avocat spécialiste pour maîtriser l’ensemble des risques.