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Procédure de traitement de sortie de crise

Procédure de traitement de sortie de crise : reconduction jusqu’en 2025

Instaurée par la loi 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, la procédure de traitement de sortie de crise se caractérise par sa simplicité dans l’univers des procédures collectives. Elle a pour vocation de permettre la continuation de l’activité du débiteur par l’adoption d’un plan. Elle offre ainsi aux entreprises en difficulté une opportunité de rebondir rapidement grâce à une restructuration de leur dette. Initialement prévue pour s’appliquer jusqu’au 1er juin 2023, elle est reconduite jusqu’en novembre 2025 par la loi d’orientation et de programmation du ministère de la Justice 2023. Qui peut bénéficier de la procédure de traitement de sortie de crise ? Et comment se déroule-t-elle ? On vous dit tout !

Qui peut bénéficier de la procédure de traitement de sortie de crise ?

La procédure de traitement de sortie de crise s’adresse aux petites entreprises en état de cessation de paiement qui fonctionnaient correctement avant la crise sanitaire de Covid-19. Concrètement, il peut s’agir d’une entreprise exerçant une activité commerciale, artisanale ou agricole, une société, un indépendant ou une profession libérale.

Le débiteur doit cependant respecter plusieurs critères cumulatifs :

  • Un nombre de salariés inférieur 20 à la date de la demande d’ouverture de la procédure ;
  • Un bilan inférieur à 3 000 000 € de total du passif (hors capitaux propres) à la date de clôture du dernier exercice comptable ;
  • Un état de cessation des paiements ;
  • La disponibilité de fonds pour payer les créances salariales.

Le débiteur ne peut bénéficier de cette procédure que s’il est en mesure d’élaborer un projet de plan de continuation dans un délai de 3 mois. La procédure de traitement de sortie de crise ne peut en aucun cas venir au secours d’une entreprise confrontée à des difficultés structurelles, impliquant par exemple des licenciements économiques.

L’ouverture de la procédure de traitement de sortie de crise

C’est au chef d’entreprise de déposer une demande d’ouverture de la procédure de traitement de sortie de crise. Elle est adressée :

  • Au greffe du tribunal de commerce pour les établissements exerçant une activité commerciale ou artisanale ;
  • Au greffe du tribunal judiciaire pour ceux exerçant une activité agricole, libérale ou civile.

Le débiteur doit fournir 15 pièces signées, certifiées sincères et véritables dont :

  • Les comptes annuels du dernier exercice de l’entreprise ;
  • L’état du passif exigible et de l’actif disponible ;
  • La déclaration de cessation des paiements ;
  • Une situation de trésorerie ;
  • Un compte de résultat prévisionnel.

L’ouverture de la procédure repose notamment sur un élément indispensable : la justification du paiement des créances salariales. Lorsque le débiteur ne remplit pas les conditions requises, le tribunal rejette la demande. Lorsque le tribunal fait droit à la demande du débiteur, il désigne un mandataire à la procédure.

La période d’observation de l’entreprise en procédure de traitement de sortie de crise

Le jugement ouvre une période d’observation d’une durée maximum de trois mois. Selon les dispositions des articles L 631-1 et suivants du Code de commerce, la période d’observation suspend les actions individuelles des créanciers visant le paiement de sommes d’argent et les actions en résiliation basées sur le défaut de paiement. Cela permet à l’entreprise de reprendre son souffle. Elle peut ainsi établir un plan de sortie de crise sans rupture commerciale et sans perte de son bail commercial. 

Dans les 10 jours de l’ouverture, le débiteur établit la liste des créanciers, identifiés dans les comptes ou les contrats. Le mandataire vérifie la conformité de la liste aux documents comptables de l’entreprise. Mais il n’y a pas de déclaration de créances comme pour les procédures collectives classiques. 

Que faire lorsqu’une créance ne figure pas dans la liste établie par le mandataire ?

Si une nouvelle créance est portée à la connaissance du mandataire, il informe le créancier qu’il peut être identifié par lettre simple. En revanche, si la créance omise est de nature à compromettre la situation financière du débiteur et l’exécution d’un plan de traitement de sortie de crise, le mandataire doit en informer le juge-commissaire.

Le plan de traitement de sortie de crise de l’entreprise 

Le débiteur est assisté du mandataire dans l’élaboration du plan de traitement de sortie de crise de son entreprise. Sa durée est fixée par le tribunal, sans pouvoir excéder 10 ans ou 15 ans pour les activités agricoles. Il fonctionne comme le plan de sauvegarde. 

Notons que le plan de traitement de sortie de crise ne concerne que les créances nées avant l’ouverture de la procédure et mentionnées sur la liste établie par le débiteur. Les autres créances doivent donc être payées sans délai particulier. Et dans tous les cas, le plan exclut les créances nées d’un contrat de travail, les créances alimentaires, les créances d’origine délictuelle et celles d’un montant inférieur à 500 €.

Par ailleurs, l’AGS n’intervient pas dans cette procédure. Le débiteur doit supporter seul les conséquences financières des licenciements éventuellement prévus par le plan. Enfin, à partir de la troisième année, le montant des annuités prévues par le plan ne peut être inférieur à 8 % du passif établi par le débiteur .

La fin de la procédure de sortie de crise

La période d’observation a pour but d’arriver à l’adoption d’un plan. Le tribunal peut ainsi statuer à tout moment sur le projet de plan.

À défaut d’un plan défini dans le temps imparti, le tribunal doit mettre fin à la procédure de sortie de crise. Cela peut même être fait avant le terme si la situation laisse penser que le débiteur n’est pas en mesure de proposer une solution satisfaisante. Le tribunal ouvre alors une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire de l’entreprise en difficulté, sur requête de l’entreprise, du mandataire ou du ministère public.

Vous faites face à des difficultés financières ponctuelles ? Contactez votre avocat expert pour savoir si vous pouvez bénéficier de la procédure de traitement de sortie de crise ou pour toute autre question relative aux procédures collectives.

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5 pièges à éviter pour la signature d'un bail commercial

5 pièges à éviter pour la signature d’un bail commercial 

La signature d’un bail commercial fait l’objet d’âpres négociations. Il comporte de nombreuses clauses dont l’impact financier ne doit pas être négligé. Voici 5 pièges à éviter pour la signature d’un bail commercial et autant de raisons de confier la rédaction de votre contrat à votre avocat expert !

La détermination du loyer lors de la signature du bail commercial

Le bail commercial repose sur un principe de libre fixation du loyer initial. En fonction du prix du marché et de la valeur locative du bien, le bailleur détermine le montant approprié. Le prix du loyer tient compte notamment de l’emplacement du local et de ses caractéristiques. Le propriétaire peut aussi exiger le versement d’un pas-de-porte à l’entrée du locataire. Il est souvent perçu pour se prémunir du risque de voir les valeurs locatives du secteur croître plus rapidement que le loyer, dont la hausse est limitée sur la période de location.

Loyer, valeur locative, pas-de-porte… À quoi correspondent ces valeurs ? La valeur locative d’un local commercial correspond au revenu qu’il est possible de retirer de la location d’un bien. Elle prend donc en compte le loyer, ainsi que l’eventuel pas-de-porte versé comme droit d’entrée par le locataire.

La clause relative au loyer doit également préciser les modalités de règlement de celui-ci. Payé au mois ou au trimestre, à terme échu ou à échoir ? Les parties négocient librement les modalités qui leur conviennent. 

La révision du loyer d’un contrat de bail commercial

Le bail commercial repose sur un contrat autrement appelé bail 3 6 9. Le montant du loyer peut être révisé légalement en cours de bail sur le principe d’une révision triennale en fonction de l’évolution d’indices publiés par l’INSEE. Mais cela n’est pas automatique. La loi exige qu’une demande soit formulée par lettre recommandée avec accusé de réception ou par l’intervention d’un commissaire de justice (ancien huissier). 

Les parties peuvent néanmoins convenir d’une révision selon une autre périodicité grâce à la clause d’échelle mobile. Elle permet en effet de réviser le loyer automatiquement et de plein droit sur une base périodique et une indexation, convenues entre les parties. L’indice de référence peut être l’indice des loyers commerciaux (ILC) ou l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) pour les activités tertiaires. 

Si la variation du loyer est en principe plafonnée à la variation de l’indice INSEE de référence, le bailleur peut dans certains cas justifier d’une augmentation de loyer déplafonnée. C’est le cas lorsque la valeur locative du bien a augmenté de plus de 10 % en raison d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité.

La désignation du local dans le contrat de bail commercial

Le contrat de bail commercial doit permettre l’exploitation d’un fonds de commerce. C’est l’objet même du contrat qui doit ainsi contenir une désignation des lieux et une description précise du local commercial. Les caractéristiques des locaux doivent permettre l’exploitation de son activité par le preneur. La loi impose d’ailleurs de réaliser un état des lieux à l’entrée, à la sortie ou à la cession du droit au bail commercial par le locataire.

On recommande aux parties la plus grande prudence, car c’est une source intarissable de contentieux. Une description trop sommaire laisse place au doute et à l’interprétation. Il est préférable de tout lister dans le contrat de bail commercial : les surfaces, le nombre de pièces, les annexes du local comme la terrasse qui fait l’objet d’une jurisprudence abondante. 

Le piège de la clause de spécialisation du local commercial

Le bail commercial précise le type d’activités que le locataire a le droit d’exercer au sein du local. Il peut s’agir d’un bail tous commerces, mais le contrat peut aussi exclure spécifiquement certaines activités (bar, restauration, etc.). Dans ce cas, le preneur est tenu de respecter strictement l’activité autorisée par le bail, faute de quoi il s’expose à une résiliation judiciaire de son contrat et une perte de son fonds. Attention donc aux mentions figurant au contrat !

Le locataire peut néanmoins demander au propriétaire une déspécialisation du bail commercial. Cette procédure particulière peut donner lieu à :

  • Une déspécialisation partielle permettant par exemple au locataire d’adjoindre des activités complémentaires à l’activité initiale prévue au bail ; 
  • Une déspécialisation totale permettant au locataire un changement radical d’activité prévue au bail.

Le poids de la signature du bail commercial dans la cession du local

Attention enfin aux clauses qui pourraient affecter la cession de votre bail ou de votre fonds de commerce ! Elles peuvent paraître anodines au moment de la signature, mais venir sérieusement compliquer la tâche du locataire en cas d’évolution de son activité.

On retient notamment les clauses suivantes qui pourraient avoir un impact direct lors d’une cession :

  • La clause interdisant une cession du bail en dehors de la vente du fonds de commerce ;
  • La clause d’agrément du repreneur faisant intervenir le bailleur à l’acte de cession ;
  • La clause de garantie solidaire qui oblige le cédant d’un bail commercial à garantir au bailleur le règlement du loyer ou des charges en cas de défaillance du repreneur (une garantie limitée à 3 ans depuis la loi PINEL de 2014, mais extensible aux repreneurs successifs).

Pour un accompagnement global dans la gestion de votre local commercial, faîtes appel à votre avocat expert en droit des affaires. 

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Préavis pour la rupture d'une relation commerciale établie

Le préavis dans la rupture de relations commerciales établies

Particulièrement abondant, le contentieux de la rupture de relation commerciale établie fait à nouveau parler de lui. Sur la question d’une entreprise qui rompt brutalement une relation commerciale établie sans donner un préavis écrit, un arrêt de la Cour de cassation vient rappeler qu’elle engage sa responsabilité et s’oblige à réparer le préjudice causé à la victime. Il convient donc de respecter un préavis suffisamment long avant de mettre un terme à une relation commerciale établie. Est-ce à dire que la durée du préavis est d’ordre public, quelles que soient les dispositions prévues au contrat par les parties ? Le point avec votre expert sur le préavis dans la rupture de relations commerciales établies !

La notion de relations commerciales établies

La relation commerciale établie s’entend de toutes les relations commerciales. Il peut ainsi s’agir de la fourniture d’un produit ou d’une prestation de services. Elle désigne ainsi l’ensemble des rapports qu’une entreprise développe avec ses partenaires économiques : client, fournisseur ou distributeur. Elle peut d’ailleurs concerner aussi bien le commerçant qu’un artisan ou une association.

Une relation d’affaires peut donc constituer une relation commerciale établie dès lors qu’elle résulte de plusieurs années d’une relation régulière, significative et stable entre deux mêmes partenaires. Rien ne laisse alors penser à la victime que les relations ne vont pas se poursuivre dans le futur.

La notion de relation commerciale établie ne repose pas seulement sur un contrat écrit. Même en l’absence d’un contrat, la pratique considère qu’une relation commerciale est établie dès lors qu’elle répond aux critères précités. 

L’articulation des règles entre ordre public et volonté des parties

L’article L 442-1 II du Code de commerce prévoit une durée du préavis d’ordre public en cas de rupture de relations commerciales établies. Il est fonction de la durée de la relation, des usages du commerce ou des accords interprofessionnels existants. Mais qu’en est-il alors de la convention des parties ? Faut-il considérer que le mécanisme légal empêche toutes dispositions contractuelles contraires ?

Dans un arrêt rendu par la Cour de cassation le 28 juin 2023, les juges rappellent pourtant que la convention légalement formée tient lieu de loi aux parties. L’article L 442-1 du Code de commerce ne fait donc pas obstacle à l’application d’un préavis contractuel. Il doit en revanche tenir compte des critères d’appréciation de la durée du préavis applicable du fait de la rupture d’une relation commerciale établie.

Le juge de cassation recherche un équilibre entre le respect de la volonté exprimée par les parties et le caractère impératif du préavis visé par la loi. Le préavis contractuel constitue ainsi un minimum et s’impose aux parties. Mais il est susceptible d’être augmenté si l’évaluation de la durée du préavis imposé par l’article L 442-1 conduit à retenir une durée plus longue que celle prévue au contrat.

Les critères d’appréciation de la durée d’un préavis dans la rupture de relations commerciales établies

Le préavis doit permettre au partenaire lésé d’avoir le temps nécessaire pour reconstituer le chiffre d’affaires perdu du fait de la rupture. Sa durée doit donc être suffisamment significative pour donner professionnel le temps de se réorganiser.

Le juge peut donc intervenir pour modifier le préavis contractuel s’il n’est pas conforme au préavis légal. Le préavis applicable en cas de rupture de relations commerciales s’apprécie en fonction de critères multiples. Ils tiennent à la fois à l’historique entre les partenaires et des spécificités liées à l’activité : 

  • La durée de la relation commerciale ; 
  • L’état de dépendance économique ; 
  • Le volume d’affaires réalisé ;
  • L’exclusivité ;
  • Les dépenses non récupérables engagées par la victime de la rupture ;
  • Le secteur concerné ;
  • La notoriété du client. 

En pratique, on estime que le bon préavis est de :

  • 6 à 12 mois pour une relation datant de moins de 10 ans ;
  • 12 mois pour une relation établie entre 10 et 20 ans ;
  • 12 à 18 mois lorsque la relation commerciale date de plus de 20 ans.

La sanction d’une rupture brutale de relations commerciales établies

En réaffirmant la force du préavis contractuel, les juges rappellent d’une certaine façon la place essentielle de l’article 1103 du Code civil dans les relations contractuelles. Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ! 

Le préavis contractuel constitue donc un socle minimum que le juge peut venir augmenter lorsque le contexte économique et juridique le justifie. La victime peut aussi assigner l’auteur de la rupture pour obtenir des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi. 

Rappelons que ce n’est pas la rupture en elle-même qui est sanctionnée mais son caractère brutal en l’absence d’un préavis suffisamment long. L’indemnisation est donc fixée en corrélation avec la durée de préavis que le juge estime nécessaire. Elle équivaut en quelque sorte au gain non réalisé lors du préavis qui aurait dû être accordé. Pour replacer la victime dans la situation dans laquelle elle serait s’il n’y avait pas eu de rupture brutale, on évalue les dommages et intérêts en fonction du manque à gagner au cours de cette période, de la perte d’une chance de pouvoir obtenir d’autres contrats durant le préavis et des frais engagés par la victime.

Tout comme pour votre bail commercial, pensez à soigner toutes les clauses de vos contrats commerciaux. Pour sécuriser vos relations commerciales, contactez votre avocat expert en droit des affaires.

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Insérer une clause d’échelle mobile dans un bail commercial

La signature d’un bail commercial ne doit en aucun cas être prise à la légère. Elle implique un travail minutieux de rédaction pour lequel l’intervention de votre avocat est particulièrement recommandée. Le contrat peut comporter de nombreuses clauses résultant de la négociation des parties. La clause d’échelle mobile permet notamment au locataire et au propriétaire d’organiser la révision du montant du loyer en cours de bail. Le point sur la clause d’échelle mobile dans un bail commercial. 

La clause d’échelle mobile dans un bail commercial

La clause d’échelle mobile permet aux parties de convenir ensemble de la révision du loyer en cours de bail. Ils s’engagent alors à une révision automatique du loyer, en fixant l’indice économique de référence et la périodicité de variation. Cette révision contractuelle se distingue très clairement des mécanismes légaux de révision triennale du loyer ou de révision du loyer lors du renouvellement du bail.

L’application automatique de la clause d’échelle mobile

La clause d’échelle mobile est d’application automatique à la date fixée par les parties pour son déclenchement. Elle ne nécessite aucune demande préalable de la part du bailleur ou du locataire. La clause d’échelle mobile s’impose au juge en cas de contentieux comme étant le résultat de la volonté des parties, pour peu qu’elle soit valide au jour de la conclusion du bail commercial. 

Lorsque les parties ne font pas jouer la clause prévue au contrat dès l’origine, elle peut avoir une application rétroactive. En cas de litige, il est possible de remonter jusqu’à 5 ans en arrière, en vertu du délai de prescription de l’action en recouvrement des loyers.

Les conditions de validité d’une clause d’échelle mobile dans un bail commercial

Son premier critère d’appréciation est celui de la forme : la clause est écrite de manière claire et intelligible. La jurisprudence de la Cour de cassation est en outre venue ajouter des conditions de fond tenant à la variation du loyer. La clause n’est valable que si :

  • Les variations de loyer présentent un caractère réciproque, ce qui implique que la clause joue à la hausse comme à la baisse ;
  • La période de variation indiciaire n’excède pas la durée écoulée entre deux indexations.

Le libre choix de l’indice de révision du loyer commercial

Les parties ont la liberté de choisir l’indice applicable pour le jeu de la clause d’échelle mobile. Elles se réfèrent généralement à l’Indice des Loyers Commerciaux (ILC) lorsque l’activité exploitée dans les locaux est de nature commerciale ou artisanale ou à l’Indice des Loyers des Activités Tertiaires (ILAT) lorsqu’il s’agit d’une activité tertiaire. Elles peuvent également choisir l’Indice du Coûts de la Construction (ICC) lorsque cela leur paraît plus opportun. La clause d’échelle mobile se distingue ainsi d’une révision légale qui exclut l’ICC jugé trop instable par la Loi Pinel de 2014.

L’article L 112-2 du Code monétaire et financier pose néanmoins deux principes pour le respect de l’ordre public économique : 

  • Les parties doivent choisir un indice ayant un rapport avec l’activité d’une des parties au contrat de bail ;
  • Et elles ont interdiction d’opter pour un indice fondé sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services.

La protection contre de trop fortes hausses de loyers

Par ailleurs, l’article L 145-39 du Code de commerce protège le locataire contre de trop fortes hausses de loyers. Il est donc possible de solliciter une révision lorsque la clause a pour effet d’augmenter (ou de diminuer au détriment du propriétaire) le montant du loyer de plus d’un quart par rapport au prix précédent. La Loi Pinel a d’ailleurs instauré un mécanisme de lissage limitant l’augmentation liée à la clause d’échelle mobile à 10 % par an . Les parties ne peuvent déroger à ces dispositifs.

Le risque de requalification de la clause d’échelle mobile 

Lorsque le contrat de bail ne fait pas clairement référence au caractère « automatique » de la révision du loyer, on considère qu’elle renvoie simplement la révision triennale légale. La clause risque alors une réqualification. De même, lorsque la rédaction de la clause renvoie directement aux dispositions légales. Il est donc particulièrement important de faire appel à un avocat pour la rédaction d’une clause d’échelle mobile claire et complète faisant référence au mécanisme d’indexation pour éviter tout risque de requalification.

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Rôle du Conseil d'administration dans l'entreprise

Quel est le rôle du Conseil d’Administration dans l’entreprise ? 

Le Conseil d’Administration supervise la direction de l’entreprise et s’assure de la protection des intérêts des actionnaires dans les SA ou les SAS. Il évalue les performances de la direction et intervient dans la stratégie de développement de l’entreprise. Le CA se trouve en effet au cœur des dispositifs de contrôle et de direction de l’entreprise, permettant de créer une balance de pouvoirs. Mais entre garde-fou d’une certaine éthique dans la gouvernance d’entreprise, développement du numérique et mise en œuvre d’une politique RSE, quelle est son action réelle dans l’entreprise ? Et quelles sont ses responsabilités ? Zoom sur le rôle du CA dans l’entreprise.

Composition du Conseil d’Administration dans l’entreprise

Le Conseil d’Administration est composé principalement d’un président, d’un secrétaire et d’administrateurs, personnes physiques ou personnes morales, qui représentent les intérêts des actionnaires et agissent pour le bien de l’entreprise. Les membres du CA sont, en effet, nommés par les actionnaires lors de l’Assemblée Générale. Ils sont choisis en fonction de leur expertise et de leur capacité à contribuer à la bonne gouvernance de l’entreprise. 

Dans de nombreuses entreprises, les membres de la direction, PDG ou directeur général, font partie du CA. Cela permet une meilleure coordination entre la direction et le CA et favorise la mise en œuvre efficace des décisions du conseil. 

Enfin, dans certaines entreprises, le CA comprend des représentants élus par les salariés. En baissant les seuils d’effectifs requis, la loi PACTE du 22 mai 2019 a permis d’accroitre la présence des représentants des salariés dans l’objectif de mieux les associer à l’entreprise. Par ailleurs, les salariés actionnaires sont désormais obligatoirement nommés au Conseil d’Administration lorsqu’ils détiennent 3 % du capital social. Notons toutefois que ces représentants n’ont qu’un rôle de consultation. Ils peuvent participer aux débats, mais n’ont pas de droit de vote sur toutes les décisions.

 

Rôle du Conseil d’Administration dans l’entreprise

Garant de la stratégie de l’entreprise, le Conseil d’Administration joue un rôle capital dans la pérennité et le développement de celle-ci. Il participe au choix des grandes orientations de l’activité de la société et à son positionnement stratégique et financier, en assurant un devoir de conseil, de vigilance et de contrôle.

À ce titre, Le CA participe à la nomination des dirigeants de l’entreprise comme le PDG. Il veille à ce que les dirigeants possèdent les compétences nécessaires pour permettre à l’entreprise d’atteindre ses objectifs.

En participant à la prise de décisions stratégiques pour l’entreprise, le Conseil d’Administration veille à l’intérêt de l’entreprise et de ses actionnaires, dans le respect de la loi et des statuts de la société. Le CA est aussi chargé de la surveillance financière de l’entreprise. Il examine ainsi les comptes, vérifie l’exactitude des informations financières fournies aux actionnaires et aux autorités. Il intervient également dans les décisions financières majeures : investissements, emprunts, augmentations de capital ou fusions-acquisitions.

Enfin, le CA est responsable de la gestion des risques de l’entreprise. Il doit donc identifier les risques majeurs auxquels l’entreprise est confrontée. Pour cela, il met en place des mécanismes de contrôle et de surveillance. En favorisant l’intégrité et la transparence, le Conseil d’Administration joue un rôle déterminant dans l’éthique de l’entreprise. Il veille notamment à la conformité des actions de l’entreprise et sanctionne les manquements éventuels. 

Rôle du Conseil d’Administration dans la culture de l’éthique de l’entreprise

En quelques années, le rôle du Conseil d’Administration a beaucoup évolué pour s’adapter aux dernières tendances numériques et aux nouveaux enjeux de la RSE. La loi PACTE est notamment venue renforcer la responsabilité sociale de l’entreprise en modifiant l’article 1833 du Code civil qui intègre désormais la considération des enjeux sociaux et environnementaux à l’objet social de l’entreprise et en introduisant la qualité de société à mission. Autant d’opportunités que de défis à relever en matière de gouvernance ! 

Le CA participe activement à la politique de responsabilité sociale de l’entreprise afin d’intégrer au cœur de ses objectifs les nouveaux enjeux sociaux et environnementaux. Il définit ainsi les buts à atteindre concernant les conditions de travail des salariés, le bien-être dans l’entreprise, la motivation des collaborateurs, ou l’impact environnemental des activités de l’entreprise (gestion et valorisation des déchets, empreinte carbone…).

Responsabilités du Conseil d’Administration dans l’entreprise

Par son rôle, le Conseil d’Administration engage sa responsabilité à plusieurs niveaux dans l’entreprise. Il s’expose ainsi à des sanctions civiles, voire pénales pour :

  • Sa responsabilité en cas de non-conformité à la réglementation : droit du travail, droit de la concurrence, droit des sociétés ;
  • Sa responsabilité en cas de faillite ou de liquidation lorsqu’une faute de gestion est établie ;
  • Sa responsabilité envers les actionnaires : protection des intérêts des actionnaires, recherche de performance de l’entreprise.

Une question sur le rôle du Conseil d’Administration ? Pour en savoir plus en matière de droit des sociétés, consultez vos avocats experts !

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numérisation du droit des sociétés

Numérisation du droit des sociétés | Directive européenne

Depuis les premiers mouvements de dématérialisation dans les années 80, le droit des sociétés n’a cessé d’évoluer vers une mutualisation et une facilitation d’accès à l’information. Une transition largement opérée au début des années 2000 avec l’apparition d’Internet. Plus récemment face à la crise de Covid-19, l’urgence a accéléré le passage au numérique. Il devenait en effet indispensable pour les entreprises de fonctionner malgré la paralysie sanitaire. Le 29 mars 2023, la Commission européenne a formé une nouvelle proposition de directive visant à permettre aux entreprises d’étendre plus facilement l’utilisation des outils et processus numériques dans le domaine du droit des sociétés de l’Union européenne. Transparence des informations relatives aux entreprises et allégement des formalités administratives dans les situations transfrontalières, voici comment s’amorce cette transition vers la numérisation du droit des sociétés au niveau européen.

Vers une numérisation du droit des sociétés

Grâce à leurs activités commerciales et à leurs investissements, les entreprises jouent un rôle majeur au cœur du marché unique. À l’heure d’une transition de l’UE vers une économie durable et numérique, les entreprises ont plus que jamais besoin d’un cadre juridique adapté à ces nouveaux défis économiques et sociaux. Il s’agit d’actualiser les règles posées par la directive UE 2017/1132 du 14 juin 2017, afin de s’adapter aux évolutions numériques et de stimuler la croissance au sein du marché unique.

Une première étape de la numérisation du droit des sociétés de l’UE avait été posée par la directive UE 2019/1151 du 20 juin 2019, modifiant la directive de 2017 en ce qui concerne la promotion de l’utilisation de solutions numériques dans le domaine du droit des sociétés. Cette directive visait à faciliter la création, la gestion et la transformation de sociétés en ligne dans l’ensemble de l’Union européenne en encourageant l’utilisation de solutions numériques pour les formalités relatives aux sociétés. En créant un cadre commun pour la numérisation des procédures d’enregistrement des entreprises, des échanges d’informations entre les registres des sociétés, et la mise à disposition de documents aux actionnaires et aux tiers intéressés, elle a notamment permis d’effectuer les procédures en ligne en matière de droit des sociétés, dont la création d’une entreprise en ligne. 

La proposition nouvelle de directive vise à compléter ce dispositif pour accroître la disponibilité des informations sur les entreprises et réduire les obstacles administratifs lorsque les entreprises et les autorités utilisent ces informations dans des situations transfrontalières. Le texte doit désormais être examiné par le Parlement européen et le Conseil. Dès son adoption, les États membres devront transposer la directive en droit national dans un délai de deux ans.

Vers une amélioration de la transparence dans les activités transfrontalières avec la numérisation du droit des sociétés

La numérisation du droit des sociétés peut contribuer à améliorer la transparence dans les activités transfrontalières en facilitant l’accès aux informations sur les entreprises. Le droit européen encourage l’utilisation de formats électroniques standardisés pour la publication des informations des sociétés dans un registre électronique centralisé, accessible au public.

La proposition de directive facilite l’accès à l’information concernant les entreprises à l’égard du public aux informations relatives aux entreprises, aux partenariats et aux groupes d’entreprises, ainsi qu’aux registres d’insolvabilité nationaux..

Une transparence et une stabilité d’information qui rassurent toutes les parties prenantes. Cela concerne notamment les investisseurs, les créanciers ou les autorités de régulation, qu’ils soient basés dans le même pays que l’entreprise ou dans un autre pays de l’Union européenne. Cela permet notamment de réduire les risques de fraude et de lutter contre l’évasion fiscale.

Vers une suppression des obstacles administratifs avec la numérisation du droit des sociétés

Les règles proposées par la directive tendent à alléger la charge administrative pesant sur les activités transfrontalières. Le principe de la transmission unique d’informations permet ainsi d’éviter aux entreprises d’avoir à fournir les mêmes informations lors de la création d’une succursale ou d’une entreprise dans un autre État membre. 

Le système BRIS d’interconnexion des registres du commerce permettrait de supprimer des formalités de traductions certifiées et d’accéder ainsi directement au certificat d’entreprise de l’UE, disponible gratuitement dans toutes les langues de l’UE, ou au modèle multilingue de procuration numérique de l’UEpour autoriser une personne à représenter l’entreprise dans un autre État membre. 

Selon la commission européenne, en réduisant les formalités administratives pour les entreprises transfrontalières, la directive devrait permettre de réaliser une économie considérable de près de 437 millions €. 

Pourquoi il est important de faire appel à votre avocat ?

Il ne faut pas confondre la numérisation du droit des sociétés et l’autonomie juridique ! La numérisation du droit des sociétés a certes fait émerger de nouveaux services. On note par exemple une automatisation de la génération d’actes juridiques avec les Legaltechs par exemple. Mais s’il peut vous aider dans la gestion de votre société, le recours à la numérisation et à l’intelligence artificielle soulève de nouveaux enjeux pour l’entreprise. 

Le recours à votre avocat permet de bénéficier d’une expertise juridique afin d’anticiper les situations transfrontalières complexes et les problèmes potentiels. Comment vous mettre à l’abri du piratage d’un vote d’AG en ligne ? Gérer le risque de falsification des documents relatifs à l’entreprise ? Comment se mettre en conformité par exemple par rapport à la gestion des données personnelles ? Bénéficiez de conseils juridiques personnalisés en accord avec votre stratégie commerciale, financière et fiscale. Grâce à votre avocat, gagner en efficacité et en performance.

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Dépôt de garantie dans un bail commercial

Le dépôt de garantie dans un bail commercial

S’il est courant dans le cadre des baux d’habitation, le dépôt de garantie est moins systématique pour le bail commercial. Il protège pourtant le propriétaire d’un défaut de paiement du locataire ou d’une dégradation de son bien. Le dépôt de garantie est une sûreté réelle. Il ne doit pas être confondu avec le cautionnement, qui désigne une personne ou un établissement bancaire garante du locataire en cas de défaillance. Faute de disposition légale, les modalités du dépôt de garantie du bail commercial sont encadrées par la volonté des parties. Voici tout ce que vous devez savoir du dépôt de garantie dans un bail commercial. 

La clause de dépôt de garantie dans un bail commercial

Le dépôt de garantie est destiné à garantir la bonne exécution des obligations par le locataire. Les parties définissent son objet et sa portée dans une clause spécifique. La somme est conservée pendant toute la durée du bail commercial. Le bailleur la restitue au départ du locataire, déduction faite des sommes éventuellement dues.

La clause de dépôt de garantie doit préciser la nature des créances garanties. Le bailleur peut ainsi retenir les sommes dues par son locataire sans contestation possible. Il s’agit notamment de couvrir :

  • Les impayés du loyer commercial et des charges locatives ;
  • Le coût des réparations en cas de dégradation du local par le preneur ; 
  • Le paiement des impôts dûs le locataire.

La clause de dépôt de garantie n’est pas une clause pénale. Une analyse qui n’est pas neutre ! Une telle qualification aurait permis au juge de réduire ou de majorer le montant de la clause manifestement excessive ou dérisoire. Comme le dépôt de garantie, la clause pénale prévoit le paiement d’une somme en cas de manquement d’exécution. Mais son objet est non seulement de fixer la réparation du préjudice causé par l’inexécution mais aussi de contraindre les parties à exécuter le contrat. La clause de dépôt de garantie vise uniquement à indemniser forfaitairement le bailleur du préjudice subi. Elle ne vient pas sanctionner l’inexécution et ne peut à ce titre être qualifiée de clause pénale.

Le montant du dépôt de garantie dans un bail commercial

Les parties sont libres de déterminer le montant du dépôt de garantie. En pratique il est limité à deux termes de loyers :

  • Soit 1 terme de loyer en cas de paiement à échoir, c’est-à-dire payable d’avance ;
  • Soit 2 termes de loyer pour un paiement à terme échu, c’est-à-dire en fin de mois. 

Le contrat de bail peut prévoir une révision du montant du dépôt de garantie, pour le faire évoluer avec le loyer et ainsi conserver sa valeur proportionnelle. À défaut, il ne peut être réajusté qu’au moment du renouvellement du bail.

Lorsque le montant excède 2 échéances de loyer, l’article L 145-40 du Code de commerce prévoit que les sommes bloquées à titre de dépôt de garantie sont assimilables à des loyers payés d’avance et productives d’intérêts. Cette obligation ne peut pas être exclue du contrat par une clause. Les intérêts doivent être payés au moment de la résiliation du bail et de la restitution du dépôt. En cas de conflit, il convient de déterminer si les sommes versées d’avance au bailleur excèdent ou non deux termes de loyers.

Il faut alors tenir compte de la périodicité du loyer. Pour un loyer payable par trimestre, on considère que le trimestre constitue le terme. Le bailleur peut alors obtenir deux trimestres de dépôt de garantie. Pour un loyer mensuel, c’est le mois qui constitue le terme et le bailleur ne peut obtenir que la valeur de deux mensualités.

Le versement et la restitution du dépôt de garantie dans un bail commercial

Dans le contrat, les parties règlent librement les questions relatives au versement du dépôt de garantie. La clause prévoit donc la date et les modalités de règlement : virement ou chèque avec encaissement ou non. 

Le dépôt de garantie est ensuite rendu au locataire lors de son départ, après entière exécution de ses obligations. À défaut, la rétention est abusive. Le locataire est quant à lui redevable du paiement des loyers jusqu’à la fin du bail. Il ne peut imputer les derniers termes de loyers sur le dépôt de garantie. Pour éviter les conflits au moment de la déduction de sommes au titre des frais de réparation, il est préférable que les parties participent à l’état des lieux d’entrée et de sortie du local commercial.

En cas de cession du local en cours de bail, la restitution du dépôt de garantie incombe au bail initial et non à l’acquéreur. Le dépôt de garantie est en effet une dette personnelle du bailleur d’origine à l’égard du locataire. Si le bailleur décède en cours de bail, elle se transmet à ses héritiers ayants cause à titre universel. Lorsque l’exécution du bail est garantie par un cautionnement, la caution peut se prévaloir de la restitution du dépôt de garantie en compensation des sommes versées.

Le régime fiscal du dépôt de garantie dans un bail commercial

La somme versée en garantie du bail commercial est un dépôt. À ce titre, elle n’est pas imposable en tant que recette chez le bailleur. Elle n’est pas non plus une charge déductible par le locataire de l’imposition de ses résultats d’entreprise. En revanche, lorsque le bailleur retient le dépôt de garantie pour des travaux sur le local, il est soumis au régime fiscal de la prestation de travaux. 

De même, le dépôt de garantie du bail commercial n’est pas assujetti au régime de TVA. Le propriétaire ne peut donc réclamer de TVA. Et le locataire ne peut se faire rembourser de TVA sur le montant des sommes bloquées. La TVA peut exceptionnellement être appliquée au dépôt de garantie lorsqu’il constitue une contrepartie aux prestations prévues par le bail commercial. C’est le cas lorsque le bailleur acquiert le dépôt en compensation des manquements contractuels du locataire. 

Pour la rédaction de votre bail commercial, contactez votre expert !

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Protection du lanceur d'alerte

Protection du lanceur d’alerte : les apports de la loi Waserman

La notion de lanceur d’alerte est en constante évolution depuis quelques années, au niveau international comme au niveau interne. Plusieurs textes permettent aujourd’hui de dessiner les contours de la notion de lanceur d’alerte en droit français. Le 21 mars 2022, la loi Waserman est ainsi venue compléter la loi Sapin 2 pour préciser le champ d’application du statut et la protection du lanceur d’alerte.

La définition du lanceur d’alerte 

Loi Sapin 2

À l’origine, la loi Sapin 2 définit le lanceur d’alerte en droit français comme « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ». Concrètement, le lanceur d’alerte peut ainsi être témoin de méthodes de management douteuses ou d’actes de gestion anormaux par exemple.

Notion élargie par la loi Waserman

En transposant le texte européen en droit français, la loi n°2022-401 du 21 mars 2022 tend à élargir la définition du lanceur d’alerte. La loi remplace ainsi la notion de signalement « de manière désintéressée » par le terme plus précis d’absence de contrepartie financière. Cela permet d’améliorer la recevabilité de l’alerte en cas de conflit entre le lanceur d’alerte et son employeur. De même, le texte est aménagé concernant la connaissance personnelle par le lanceur d’alerte des informations signalées. Cette obligation est levée lorsque le lanceur d’alerte recueille lesdites informations dans le cadre de son activité professionnelle. Il peut signaler des faits qui lui sont rapportés. Enfin, la loi Waserman supprime l’exigence de « violations graves et manifestes », permettant d’élargir le champ de la notion de lanceur d’alerte. 

La protection du lanceur d’alerte

Fin des représailles

La protection du lanceur d’alerte s’entend principalement d’une lutte contre les représailles dont il pourrait faire l’objet. La loi du 21 mars 2022 fait notamment référence aux situations suivantes :

  • Frein dans l’évolution de carrière du lanceur d’alerte ;
  • Modification abusive de ses conditions de travail ;
  • Orientation abusive vers des soins ;
  • Intimidation, utilisation de liste noire, atteinte à la réputation sur les réseaux sociaux… 

Enfin, la loi Waserman élargit la protection contre les représailles à l’entourage du lanceur d’alerte. Cela permet de rompre l’isolement des facilitateurs qui aident à effectuer le signalement ou la divulgation. Il peut s’agir de personnes physiques (collègues ou proches) ou de personnes morales à but non-lucratif (syndicats, associations) qui sont en lien avec le lanceur d’alerte.

Protection juridique et aides financières 

Le lanceur d’alerte ne peut voir sa responsabilité civile et pénale engagée sur le fondement du signalement ou de la divulgation d’informations. Par ailleurs, le lanceur d’alerte peut bénéficier d’aides financières. Le juge peut ainsi lui accorder une provision pour frais de justice lorsque celui-ci en fait la demande. Plus généralement, le Défenseur des droits peut accorder une aide financière et psychologique lorsque la situation l’exige et que le lanceur d’alerte en fait la demande. 

La procédure de signalement simplifiée

Procédure de signalement

La procédure de signalement initiale prévoyait 3 moyens de divulgation des informations. Le lanceur d’alerte devait ainsi alerter sa hiérarchie en interne, hormis dans certains cas définis par son statut dans l’entreprise et sa proximité avec les faits signalés. Sans réponse de l’entreprise, le lanceur d’alerte pouvait se tourner vers l’autorité compétente externe : administration judiciaire, autorité administrative ou ordre professionnel. Puis, seulement en dernier recours, il pouvait avoir recours à une divulgation publique. 

Simplification de la procédure de signalement

En application depuis le 1er septembre 2022, la loi du 21 mars 2022 est venue clarifier et simplifier la procédure de signalement. Désormais, le lanceur d’alerte peut choisir entre un signalement interne et externe, à l’autorité compétente, au Défenseur des droits, à la justice ou à un organe européen. 

Il est ainsi possible d’entreprendre un signalement public dans les cas suivants : 

  • Absence de traitement suite au signalement externe ; 
  • Risque important de représailles ;
  • Aucune chance que le signalement aboutisse ;
  • Danger grave et imminent, voire danger manifeste pour l’intérêt général en milieu professionnel. 

Cette simplification de procédure est motivée par le fait qu’un signalement interne renforce le risque de représailles par l’entreprise. La loi renforce donc les obligations des entreprises en matière d’éthique des affaires. Toute entrave au signalement d’information lancé par un lanceur d’alerte d’informations est d’ailleurs punie par la loi. Les entreprises doivent désormais faciliter l’exercice des droits des lanceurs d’alerte mettant en place une procédure de signalement sécurisée. Il peut s’agir d’une adresse électronique dédiée ou de tout autre outil de protection qui permet de faire remonter des informations de façon anonyme à la personne habilitée dans l’entreprise (RH ou responsable compliance). 

Rapprochez-vous de votre avocat en droit des affaires pour tout savoir de la protection du lanceur d’alerte et des obligations pesant sur l’entreprise !

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le prix dans la promesse de cession de droits sociaux

Promesse de cession de droits sociaux : la détermination du prix

Dans la pratique, les promesses de cession d’actions ou de parts sociales sont très courantes, notamment lors de la conclusion de pactes d’associés. Encore faut-il qu’elles soient conformes aux exigences légales. Dans une affaire portée devant la Cour de cassation le 21 septembre 2022, la promesse de cession de droits sociaux prévoit essentiellement les hypothèses de plafonnement du prix de cession, mais ne définit pas réellement une méthode de calcul du prix. Or, le Code civil exige un prix déterminé ou déterminable. À défaut, les juges de la Cour rappellent que la promesse de vente peut être frappée de nullité. Faut-il pour autant déterminer un prix définitif dans la promesse de cession de droits sociaux ? Que faut-il entendre par prix déterminable ? Voici quelques éléments de réponses !

Faut-il déterminer un prix définitif dans une promesse de cession de droits sociaux ?

Les entreprises par actions utilisent par exemple le système de la promesse de cession pour proposer des stock-options. Un outil de rémunération qui permet d’offrir aux salariés le droit d’acheter les actions de l’entreprise. La promesse contient alors une option de souscription pour des actions nouvelles ou une option d’achat d’actions existantes. Dans ce cas, le prix est déterminé au moment de l’attribution en fonction du prix d’exercice. 

Mais, en-dehors de ce cas, la fixation d’un prix déterminé et définitif n’est pas particulièrement recommandée lors de la négociation d’une promesse de cession de droits sociaux. Le prix définitif empêche en effet les parties de tenir compte de l’augmentation ou de la diminution de la valeur des actions ou des parts sociales au jour de la cession. Il est d’autant moins adapté que la cession peut intervenir longtemps après la conclusion de la promesse de cession. Dans ce cas, la prévision de la valeur des droits sociaux cédés est quasi impossible. 

La détermination d’un prix définitif présente d’ailleurs un risque fiscal. La promesse de cession de droits sociaux pourrait en effet être qualifiée d’acte anormal de gestion si le prix déterminé à l’avance se révélait très inférieur à la valeur réelle des droits au moment de la cession. Prudence donc dans la définition du prix dans une promesse de cession d’actions ou de parts sociales ! Plutôt qu’un prix déterminé, mieux vaut convenir d’une méthode de détermination future du prix.

Quelle méthode choisir pour obtenir un prix déterminable dans une promesse de cession de droits sociaux ?

La promesse de cession d’actions ou de parts sociales doit contenir un prix déterminable au jour de la cession. La détermination du prix repose alors sur une méthode prévue au contrat. Tout l’enjeu de la promesse repose sur un équilibre. Le prix de cession doit en effet correspondre à la valeur réelle des droits sociaux au moment de la réalisation. Quelle que soit la méthode retenue, le principe est que le prix doit pouvoir être fixé sans que son montant ne dépende de la volonté d’une des parties ou de la signature d’un nouvel accord.

Il convient d’être particulièrement vigilant lors de la rédaction d’une promesse de vente de droits sociaux. Il faut déterminer une méthode de détermination selon des critères précis et objectifs, afin d’éviter tout risque remise en cause de la cession.

Plusieurs méthodes permettent de déterminer la valeur d’une action dans le cadre d’une cession. On peut ainsi baser ce calcul sur la valeur patrimoniale des droits sociaux. Celle-ci est fonction des actifs et du passif de l’entreprise. Cela comprend notamment l’évaluation des actifs incorporels : fonds de commerce, brevets, licences d’exploitation, etc. Votre avocat spécialisé en évaluation de sociétés vous assiste dans cette opération. La valeur des droits sociaux peut aussi être fixée en fonction de la rentabilité prévisionnelle. Enfin, une dernière méthode basée sur la valeur indexée consiste à comparer la valorisation de plusieurs sociétés d’une activité similaire. 

L’intervention d’un expert pour la détermination du prix de cession de droits sociaux

Selon l’article 1591 du Code civil, la validité de la promesse est subordonnée à la présence d’un prix « déterminé et désigné par les parties ». Dans l’affaire portée devant la Cour de cassation le 21 septembre 2022, les juges rappellent ainsi que la promesse de vente est frappée de nullité lorsqu’elle ne contient pas un prix susceptible d’être déterminé ou déterminable. Il est donc impératif que la promesse fasse référence à la détermination du prix de cession des droits sociaux. Mais cela n’exclut pas l’hypothèse d’un conflit.

En cas de conflit sur l’évaluation du prix de cession, un expert peut être mandaté par les parties ou par ordonnance du président du tribunal pour une estimation. L’expert est libre de fixer la valeur des droits sociaux. Il doit toutefois respecter les indications des parties et la valorisation choisie. Il ne peut donc modifier unilatéralement la méthode de calcul définie par les statuts ou l’accord des parties.

À l’issue de cette procédure de réévaluation, le prix de l’expert est définitif. Il s’impose aux parties, cédant et cessionnaire, à moins d’une erreur manifeste. La rédaction de la promesse de cession de droits sociaux requiert donc une attention particulière. C’est une étape à ne pas négliger si vous souhaitez éviter des complications juridiques et un prix que vous n’auriez pas choisi. 

Pour éviter tout risque de contestation relative à la détermination du prix des actions ou parts sociales, confiez votre projet de cession de droits sociaux à votre avocat spécialisé en droit des affaires. 

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Effets de la clause résolutoire d'un bail commercial

Les effets de la clause résolutoire dans un bail commercial

La plupart des baux commerciaux contiennent une clause résolutoire. Celle-ci permet d’obtenir la résiliation du bail lors d’un manquement par le locataire à ses obligations contractuelles. La clause concerne le manquement à une obligation expressément visée. À l’origine, elle concerne principalement le défaut de paiement du loyer à l’échéance. Mais la loi permet de viser d’autres motifs de manquement qui pourraient justifier la rupture du bail commercial. Comment le bailleur, peut-il actionner la clause résolutoire ? Le locataire peut-il éviter l’expulsion et la perte de votre bail commercial ? Voici un point récapitulatif sur les effets de la clause résolutoire dans un bail commercial.

Mise en œuvre d’une clause résolutoire dans un bail commercial

Par principe, la mise en œuvre de la clause résolutoire suppose de démontrer l’existence d’une faute contractuelle, imputable au locataire et prévue dans la clause résolutoire. La clause est alors invoquée de bonne foi par le bailleur. Toutefois, son acquisition nécessite le respect d’une procédure. 

L’article L.145-41 du Code de commerce prévoit que la clause résolutoire est mise en œuvre par la délivrance d’un commandement de payer. Le bailleur doit viser l’intégralité de la clause résolutoire stipulée dans le bail commercial et mentionner le délai d’un mois au terme duquel le commandement infructueux entraîne une résiliation de plein droit du contrat de bail. À défaut, le commandement est de nul effet.

Le locataire dispose ainsi d’un délai d’un mois à compter de la réception du commandement de payer pour régler les loyers de retard entre les mains du bailleur. En cas d’échec, l’acquisition de la clause résolutoire est automatique. Il suffit alors au bailleur de saisir le Tribunal en référé, pour faire constater le jeu de la clause résolutoire. 

Il obtient ainsi :

  • Le règlement des loyers de retard ;
  • Le paiement d’une indemnité d’occupation jusqu’à la libération effective des locaux ;
  • L’expulsion du locataire.

Lorsque le locataire parvient à régler les loyers dans le délai d’un mois suivant la délivrance du commandement de payer, le bailleur ne peut faire constater l’acquisition de la clause résolutoire. S’il n’est pas en mesure de payer immédiatement le loyer commercial, le locataire peut cependant user d’autres solutions pour contourner les effets de la clause résolutoire dans un bail commercial. 

Recours du locataire pour éviter les effets de la clause résolutoire

Les délais de paiement 

La combinaison des articles L.145-41 du Code de commerce et 1343-5 du Code civil permet au locataire de solliciter, devant le juge des référés, des délais de paiement dans la limite de 24 mois. Le Tribunal peut ainsi suspendre les effets de la clause résolutoire jusqu’à 2 ans maximum. 

L’octroi de délais de paiement repose toutefois sur la présentation d’un dossier solide, pour lequel il est recommandé de se faire assister par un avocat. Le dossier doit ainsi faire état de :

  • La bonne foi du locataire ;
  • Difficultés financières réelles sur présentation des pièces comptables
  • Des raisons à l’origine des retards de paiement.

Suspension judiciaire de la clause résolutoire

Même lorsque l’acquisition de la clause résolutoire est constatée par le tribunal, l’article L.145-41 alinéa 2 du Code de commerce permet de former une demande de délais de paiement avec effet rétroactif devant le juge. Cette procédure permet de suspendre les effets de la clause lorsque la résiliation n’est pas constatée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. Or, en application de l’article 488 du Code civil, l’ordonnance de référé n’a pas autorité de chose jugée. 

Dans la pratique, les bailleurs privilégient la rapidité de la procédure en référé, sans engager d’action au fond. Malgré l’ordonnance constatant l’acquisition de la clause résolutoire, il reste donc juridiquement possible de solliciter des délais devant le juge du fond. Un principe récemment rappelé dans un arrêt de la Cour de cassation. 

Ouverture d’une procédure de redressement judiciaire

Dernier moyen pour paralyser la clause résolutoire et la perte du bail commercial : la cessation de paiement ! Lorsque la situation financière du locataire l’impose, il peut solliciter l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.

Le Code de commerce prévoit en effet que l’ouverture du redressement judiciaire interrompt les actions tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ou à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement. Les instances en cours ne permettent que la constatation des créances et leur inscription au passif de la société en redressement.

Côté bailleur ou côté locataire, l’intervention de l’avocat permet de faire valoir les droits de chacune des parties. Pour vos questions concernant le bail commercial, n’hésitez pas à contacter nos experts ! 

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