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Convention de compte courant

La convention de compte courant est constitutive d’une opération de gestion.

Lorsqu’elles portent sur des opérations courantes, les conventions conclues par une société sont libres. Elles peuvent toutefois faire l’objet d’un contrôle quand les circonstances l’exigent. La procédure des conventions réglementées tend notamment à prévenir les situations de conflit d’intérêts entre la société et ses dirigeants ou principaux associés. Dans une affaire récente, la Cour de cassation revient sur la notion de convention réglementée et traite du sort de la convention de compte courant. Cette dernière permet d’encadrer juridiquement les modalités de fonctionnement des avances en compte courant d’associé. Voyons comment les juges déterminent que la convention de compte courant est constitutive d’une opération de gestion.  

L’encadrement des conventions réglementées

Les conventions réglementées sont celles qui ne relèvent ni des conventions habituelles pour la société, qualifiées de courantes, et ni de celles interdites par la loi. En pratique, les conventions réglementées recouvrent un champ très vaste. Il peut ainsi s’agir des conventions conclues entre la société et certains de ses dirigeants ou actionnaires. Il peut également s’agir de celles conclues par la société avec une entreprise ayant des dirigeants communs. L’encadrement légal permet d’éviter les conflits d’intérêts.

La convention réglementée est soumise à une procédure particulière d’autorisation qui dépend de la forme juridique de la société. Les références dans le Code de commerce sont les suivantes :

  • Les articles L 223-19 et suivants pour les SARL ;
  • Les articles L 225-38, L 225-86, L 22-10-2 et L 22-10-29 pour les SA ;
  • L’article L 226-10 pour les sociétés en commandite par actions ;
  • L’article L 227-10 pour les SAS.

Pour les SA, une autorisation préalable du conseil est nécessaire. Pour les SAS et les SARL, la convention réglementée nécessite une information du commissaire aux comptes et la rédaction d’un rapport spécial. Le critère majeur dans la qualification d’une convention réglementée, c’est l’existence d’un risque pour la société. Or l’ouverture d’un compte courant au profit d’un associé dirigeant pose inévitablement question, car il représente un risque d’appauvrissement.

La convention de compte courant, une convention réglementée

Dans l’affaire portée devant la Cour de cassation le 21 avril 2022, l’associé d’une SAS et d’une SARL assigne ces sociétés afin de pouvoir accéder aux comptes annuels et d’obtenir une expertise de gestion. Il souhaite en effet examiner le compte courant d’associé du dirigeant, pour vérifier l’utilisation qui en est faite au regard de l’objet social.

Le demandeur appuie sa demande sur l’article L 223-37 du Code de commerce. Ce texte ouvre le droit à un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social, de demander en justice la désignation d’un expert de gestion pour établir un rapport sur une ou plusieurs opérations.

Le dirigeant s’oppose à cette demande. Il soutient que la convention de compte courant d’associé ne constitue pas une opération de gestion. Mais dans son arrêt, la Cour de cassation rejette le pourvoi et qualifie pour la première fois une convention de compte courant d’associé de convention réglementée. Lorsqu’une société attribue un avantage à un de ses associés par le biais d’un compte courant, rémunéré ou non, il doit entrer dans la procédure de contrôle des conventions réglementées. C’est donc une opération de gestion qui peut faire l’objet d’une expertise de gestion. 

Le choix d’une expertise de gestion

Les opérations constituant des conventions réglementées peuvent faire l’objet d’une expertise de gestion, alors même qu’elles ont déjà été approuvées par l’assemblée générale. C’est le caractère inhabituel de l’avantage par la société qui vient justifier la recevabilité de la demande d’expertise. 

Les juges se réfèrent alors à la conformité de la convention par rapport à l’objet social et par rapport aux opérations couramment effectuées par la société. En l’espèce, l’avance en compte courant n’est pas une opération fréquente et habituelle. La Cour de cassation appuie sa décision sur des agissements opaques et une absence de comptabilité. Il est donc légitime pour un associé de s’inquiéter du sort de son investissement. Il est ainsi dans son bon droit en sollicitant une expertise de gestion afin de s’informer sur l’utilisation de ce compte courant.

On peut légitiment s’interroger sur la portée de la solution énoncée par la Cour de cassation. Si elle était conçue comme une généralité, cela pourrait soumettre toutes les conventions de compte courant à la procédure des conventions réglementées, qu’elles soient assorties ou non d’un intérêt au profit de l’associé.

Pour toutes vos questions en droit des sociétés, contactez vos experts.

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Rebond des entrepreneurs individuels

Réforme du droit des entreprises en difficulté : le rebond des entrepreneurs individuels

La réforme du droit des entreprises en difficulté, portée par l’ordonnance n°2021-1193 du 15 septembre 2021 tend à faciliter le rebond des entrepreneurs individuels. Elle pérennise certaines mesures prises d’urgence par l’ordonnance du 20 mai 2020 durant la crise sanitaire de COVID. Si la situation semble aujourd’hui maîtrisée et la reprise encourageante, l’état des entreprises reste fragile. La réforme facilite le rebond des entrepreneurs individuels, avec notamment l’extension du champ d’application de la liquidation judiciaire simplifiée et l’élargissement du périmètre de la procédure de rétablissement professionnel. Voici un éclairage sur ce point d’actualité.

Le rebond des entrepreneurs individuels : un objectif européen et national

La Directive européenne UE n° 2019/1023 pose dès le 20 juin 2019 cette volonté de faciliter le rebond des entrepreneurs. Ce texte traite de la restructuration et de l’insolvabilité. Il permet aux débiteurs, personnes physiques et insolvables, d’avoir accès à une procédure de remise de dettes totale dans un délai de 3 ans. Cette directive est transposée en droit interne par l’ordonnance portant la réforme du droit des entreprises en difficulté.

Plusieurs procédures permettent ainsi aux entrepreneurs individuels de bénéficier de remises de dettes rapides. C’est le cas de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée, prévue pour une durée de six à douze mois. Mais aussi de la procédure de rétablissement professionnel, ouverte pour une durée de quatre mois.

L’État français souhaite également changer le regard sur l’échec dans notre société. Ainsi, Bercy a organisé les Assises du rebond des entrepreneurs en février 2022. L’objectif principal est alors de dédramatiser des entrepreneurs individuels, notamment dans un contexte de crise sanitaire. L’accompagnement des entrepreneurs en difficultés doit permettre de renforcer la connaissance de tous les outils et des procédures de prévention des difficultés des entreprises par les entrepreneurs et d’encadrer les conséquences patrimoniales d’une liquidation judiciaire.

L’extension du champ d’application de la liquidation judiciaire simplifiée des personnes physiques

À l’origine, la liquidation judiciaire simplifiée est applicable au débiteur uniquement lorsque son patrimoine ne comprend pas de bien immobilier, qu’il n’a pas plus de 5 salariés et que son chiffre d’affaires est inférieur ou égal à 750 000 €. Les dispositions prises durant la pandémie ont permis d’alléger l’accès à cette procédure, n’imposant plus que l’absence d’un bien immobilier au patrimoine du débiteur, personne physique. D’ailleurs, lorsqu’il est propriétaire de sa résidence principale, l’entrepreneur individuel peut tout de même bénéficier de la liquidation judiciaire simplifiée.

La procédure s’ouvre alors pour 6 mois. Le délai peut être porté à 1 an lorsque le débiteur a plus d’1 salarié et que son chiffre d’affaires excède 300 000 €. En outre, le tribunal peut proroger la procédure pour une durée maximale de trois mois, par un jugement spécialement motivé.

À l’issue de la procédure de vérification et d’admission des créances, le liquidateur propose une répartition sur l’état des créances. Le liquidateur doit par ailleurs évaluer le montant des frais de justice, nés régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure restés impayés à l’échéance.

L’élargissement du périmètre du rétablissement professionnel 

Prévu à l’article L. 645-1 du Code de commerce, le rétablissement professionnel est un dispositif applicable à l’entrepreneur individuel dont l’entreprise ne parvient plus à payer ses dettes. Il doit être en état de cessation des paiements et son redressement manifestement impossible. Le texte impose aussi que le débiteur n’ait pas cessé son activité depuis plus d’un an et n’ait pas employé de salarié au cours des 6 derniers mois. 

Pour être éligible à cette procédure, le débiteur doit avoir un actif déclaré d’une valeur inférieure au montant fixé par décret pris en Conseil d’État. À l’origine, ce seuil d’actif était de 5 000 €. Rehaussé à 15 000 € par l’ordonnance du 20 mai 2020, ce nouveau seuil est pérennisé par la réforme. L’actif se détermine en prenant en compte l’ensemble des patrimoines professionnel et personnel de l’entrepreneur individuel.

Mais le législateur est intervenu dans la détermination de la valeur d’actif en modifiant le premier alinéa de l’article L. 645-1. Ainsi, « Les biens que la loi déclare insaisissables de droit ne sont pas pris en compte pour déterminer la valeur de l’actif ». Or, la résidence principale du débiteur, personne physique, est insaisissable de plein droit en application de l’article L. 526-1 du Code de commerce. Par conséquent, la résidence principale n’entre pas en compte pour la détermination de la valeur de l’actif du débiteur. Ce faisant, le texte élargit le champ d’application du rétablissement professionnel. 

L’effacement des dettes du débiteur en rétablissement professionnel

La procédure de rétablissement professionnel permet le rebond des entrepreneurs individuels en bénéficiant d’un effacement des dettes, sans avoir recours à la liquidation judiciaire. Le professionnel n’est donc pas dessaisi. Il peut gérer et disposer de ses biens.

Selon l’article L. 645-11 du Code de commerce, la clôture de la procédure de rétablissement professionnel entraîne l’effacement des dettes à l’égard des créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure et signalée au mandataire judiciaire. Le jugement de clôture comprend alors un état chiffré des créances effacées. Une incertitude demeure quant au traitement des dettes relatives à la résidence principale exclue de la valeur d’actif. L’effacement des dettes, concerne-t-il la dette relative à l’immeuble ? En principe, oui, puisque l’effacement s’applique aux créances professionnelles comme aux créances personnelles.

Certaines créances sont en revanche exclues du champ du rétablissement professionnel. Restent ainsi dues les créances des salariés, les créances alimentaires, celles liées au cautionnement ou celles résultant d’une infraction pénale concernant l’entrepreneur individuel. 

Pour en savoir plus sur les dispositifs applicables au rebond des entrepreneurs individuels, n’hésitez pas à contacter vos experts.

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Le sort des loyers Covid

Bail commercial : la Cour de cassation règle le sort des loyers Covid

Au plus fort de la crise sanitaire de Covid-19, les pouvoirs publics ont mis en place des restrictions sanitaires temporaires sur l’ensemble du territoire afin de ralentir la propagation du virus. L’état d’urgence sanitaire est déclaré, interdisant aux établissements et aux commerces non-essentiels de recevoir du public. Seuls les achats de fournitures nécessaires à l’activité professionnelle et ceux de première nécessité sont alors autorisés. Un véritable coup dur pour les restaurants, les bars, les cinémas et les commerces de détail.

Ces restrictions ont conduit de nombreux commerçants à suspendre le paiement de leurs loyers et charges à leur bailleur. Mais ces mesures visant à interdire l’accueil du public dans les commerces peuvent-elles réellement justifier la suspension du versement des loyers ? Les bailleurs ont immédiatement lancé des actions en paiement et certaines procédures sont arrivées devant la juridiction suprême.

Par un arrêt n°21-20-190 du 30 juin 2022, la Cour de cassation tranche le sort des loyers Covid en écartant les fondements apportés par les locataires. Les mesures restrictives découlant du confinement ne sont pas des motifs de contestations sérieuses aux demandes de règlement des loyers. Démonstration en 3 points ! 

Refus du non-règlement des loyers Covid pour perte de la chose louée

S’appuyant sur l’article 1722 du Code civil, les locataires ont cherché à obtenir une suppression de leur loyer au motif l’interdiction d’exploiter leur local commercial durant le confinement s’apparentait à une perte de la chose louée. 

Pourtant, la perte de la chose louée doit correspondre à une destruction, totale ou partielle, empêchant définitivement d’user de la chose. L’impossibilité de recevoir du public en période de crise sanitaire ne peut s’assimiler à une perte de la chose louée. Elle ne peut donc justifier un défaut de paiement des loyers échus. 

L’effet de la mesure de fermeture temporaire n’a pas de lien direct avec la destination contractuelle du local loué. On ne peut donc l’assimiler à la perte de la chose, au sens de l’article 1722 du Code civil. Si le raisonnement n’est pas à l’avantage des petits commerçants dont la trésorerie est particulièrement fragile durant la pandémie, elle est irréfutable d’un point de vue juridique. C’est en réalité la nature même du commerce exploité, non-essentielle, qui est à l’origine de la fermeture. Et non pas le local en lui-même. 

Rejet de l’argument du cas de force majeure

Une autre argumentation consistait à s’appuyer sur la force majeure. Prévue à l’article 1218 du Code civil, elle se caractérise par un événement imprévisible, irrésistible et extérieur à celui qui l’invoque. Cet évènement rend impossible l’exécution de l’obligation contractuelle. Le locataire estime pouvoir s’en prévaloir dans la mesure où le confinement échappe à son contrôle. Il est alors inévitable et non prévu lors de la conclusion du contrat. 

Mais l’état d’urgence sanitaire est-il juridiquement un fait de force majeure ? En appel, les juges estiment que la force majeure est insuffisante pour écarter le paiement des loyers. Cela, même pendant les périodes de fermetures administratives des commerces non-essentiels. 

La Cour de cassation donne quant à elle une réponse ferme à cette question. La force majeure et l’imprévision ne s’appliquent s’agissant du paiement des loyers, même en temps de crise sanitaire. Seule une impossibilité matérielle de payer, rendant la situation insurmontable, pourrait tempérer cette position de principe.

Absence de manquement par le bailleur à ses obligations  

La justification du non-paiement des loyers Covid est également recherchée du point de vue du manquement du bailleur à son obligation de délivrance. Selon l’article 1719 du Code civil, le propriétaire doit mettre à la disposition de son locataire le local convenu, en bon état, afin de lui permettre une exploitation des lieux conformes à la destination prévue au bail.

Les juges se sont donc interrogés pour savoir si l’impossibilité de jouir du local était imputable au bailleur. Mais une jurisprudence constante réfute le manquement à l’obligation de délivrance dans le cas d’une décision administrative. Dans le cas précis du confinement, l’impossibilité d’exploiter les locaux loués tient seulement au fait du législateur.

Les locataires ont également invoqué un manquement à l’exécution de bonne foi au sens de l’article 1104 du Code civil. Selon eux, la bonne foi du bailleur aurait imposé l’adaptation des modalités d’exécution du contrat, comme la suspension du loyer commercial durant les mois de fermeture des commerces. La bonne foi dans l’exécution du contrat a ainsi justifié le rejet en référé des demandes formées par les bailleurs. Mais, dans son arrêt du 30 juin 2022, la Cour de cassation, estime qu’on ne saurait reconnaître la mauvaise foi du bailleur dès lorsqu’il a proposé de différer le règlement des loyerspour tenir compte des circonstances exceptionnelles. Les commerçants obligés de fermer pendant la crise de Covid doivent donc honorer tous les loyers en suspens. 

Cette décision rappelle l’importance de la négociation contractuelle du bail commercial pour parvenir à une solution équitable et viable pour chacune des parties. Pour un accompagnement sur-mesure, contactez votre avocat en droit des affaires. 

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protection de la caution du bail d'habitation

Régime de protection de la caution du bail d’habitation

Régi par les articles 2288 à 2320 du Code civil, le cautionnement est l’acte écrit par lequel la caution s’engage à payer les dettes locatives dont est redevable le locataire mentionné dans le contrat. Lorsqu’elle est consentie par une personne physique, cette sûreté est assortie d’un régime particulièrement protecteur, selon les dispositions de la loi du 6 juillet 1989. Mais le Code de la consommation prévoit également un dispositif de protection. Il s’applique au cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel. Se pose alors la question de l’articulation de ces deux régimes. Entrent-ils en concurrence ? La jurisprudence répond sur ce point.

Rôle de la caution 

La caution est une sûreté personnelle par laquelle une personne physique s’engage à l’égard du bénéficiaire à régler les dettes locatives du débiteur principal, locataire du bien. Elles s’entendent du loyer, des charges et des éventuels intérêts mis à la charge du locataire pour paiement tardif des dettes locatives. Elles comprennent également les frais de remise en état du logement dégradé.

Il existe deux types de cautionnement. Le type de garant choisi par le propriétaire est indiqué dans l’acte de cautionnement. S’il s’agit d’une caution simple, le propriétaire peut faire appel à la caution uniquement lorsque le locataire n’est pas en mesure de payer ses dettes locatives. S’il choisit une caution solidaire, le propriétaire peut faire appel directement à la caution dès le premier impayé, sans avoir à vérifier la solvabilité du locataire. 

Le cautionnement ne doit pas être pris à la légère. En cas de défaillance, la caution peut ainsi voir ses biens personnels, revenus et logement saisis par le propriétaire. Son engagement ne doit pas être manifestement excessif et disproportionné. Il s’agit de trouver un juste équilibre entre les intérêts du créancier et la protection de la caution.

Protection de la caution du bail d’habitation

Les cautions garantissant les obligations du locataire d’un logement d’habitation à l’égard du bailleur bénéficient du régime de protection de l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989. Mais le Code de la consommation protège aussi la caution à l’égard de créanciers professionnels. Difficile alors de savoir quelle est l’articulation des deux régimes lorsque le bailleur du logement a la qualité de professionnel. Une affaire, récemment portée devant les juges, apporte un éclairage sur cette question.

La caution soutient que le bailleur, une SCI, a la qualité de créancier professionnel afin d’obtenir l’annulation de son engagement. En tant que professionnel, le bailleur doit en effet se soumettre aux obligations d’information prévues au Code de la consommation. En l’espèce, la caution estime qu’il s’est soustrait à son égard au respect des règles protectrices du consommateur. Mais les juges d’appel estiment que la SCI louant des logements ne peut être qualifiée de créancier professionnel.

Pourtant, une jurisprudence constante qualifie de créancier professionnel celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession. Cela englobe aussi la créance en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale. Or, une SCI exerce une activité professionnelle. La caution a donc formé un pourvoi en cassation sur ce motif.

Régime propre du cautionnement du bail d’habitation

Par un arrêt du 17 février 2022, la 3e chambre civile de la Cour de cassation précise que le régime applicable au cautionnement donné dans le cadre d’un bail d’habitation ne relève que des dispositions de la loi de 1989. La Cour de cassation ne fait pas référence à la qualité du bailleur. Elle considère que l’application de la loi de 1989 exclut simplement l’application du Code de la consommation. Le cautionnement fait ainsi l’objet d’un régime propre, exclusif de celui mis en place pour la protection de la caution à l’égard des créanciers professionnels.

Même si cette décision fait application des textes antérieurs à la réforme du cautionnement par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, elle semble conserver son utilité. La proportionnalité de l’engagement de la caution est au cœur des exigence de ce nouveau régime entre en vigueur le 1er janvier 2022. Il assouplit le formalisme pour renforcer l’efficacité de la garantie du point de vue du créancier. Mais il met également l’accent sur la mise en garde et la protection de la caution du bail d’habitation.

Pour toutes vos questions en matière de litiges locatifs ou de cautionnement, n’hésitez pas à contacter vos experts.

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Droit de préemption du locataire de locaux de bureaux

Droit de préemption du locataire de locaux de bureaux

Le droit de préemption, prévu par l’article L.145-46-1 du Code de commerce, est issu de la Loi Pinel du 18 juin 2014. Il confère au preneur à bail commercial un droit de préférence en cas de vente du local. Qu’en est-il en matière de location de bureaux ? Le preneur, peut-il s’en prévaloir ? A priori la loi réserve la préemption aux locaux à usage commercial ou artisanal. Pourtant, un arrêt de la Cour d’appel de Paris en date du 1erdécembre 2021 tend à reconnaître une application du droit de préemption du locataire sur ses locaux de bureaux. Vos avocats vous proposent de faire le point sur le droit de préemption du locataire de locaux de bureaux.

Droit de préemption applicable aux locaux de bureaux

Le droit de préemption offre au locataire commercial une priorité sur la vente du local. Le propriétaire doit informer le locataire de son intention de vendre par lettre recommandée. Cette notification contient le prix et les conditions de vente. Elle vaut offre de vente au profit du locataire. Les dispositions de l’article L.145-46-1 du Code de commerce sont d’ordre public et ne peuvent donc être écartées par la convention des parties. 

En l’espèce, alors qu’il conclut une promesse de vente, le bailleur de locaux à usage de bureaux se voit notifier par le locataire des lieux son intention d’user de son droit de préemption. La vente se réalise donc au profit du locataire préempteur. Mais les bénéficiaires de la promesse demandent la nullité de la vente et sa régularisation à leur profit. 

Dans son arrêt du 1er décembre 2021, la Cour d’appel écarte l’argument selon lequel l’article L 145-46-1 du Code de commerce ne s’applique que lors de la vente de locaux à usage commercial ou artisanal. Cela exclut les locaux à usage industriel, mais une incertitude demeure quant aux bureaux. Les juges estiment que le législateur ne les exclut pas expressément du champ d’application du texte. Il faut alors se référer à la nature de l’activité exercée dans lesdits bureaux. 

Locaux de bureaux affectés à un usage commercial

Les juges d’appel semblent ainsi opérer une distinction entre l’usage du local, soit la destination contractuelle des lieux, et l’activité qui y est exercée. En pratique, les locaux peuvent en effet abriter des bureaux, mais ceux-ci peuvent être affectés à un usage commercial. Dans ce cas, les juges estiment que le droit de préemption s’applique au titulaire du bail commercial et qu’il doit être purgé avant de pouvoir réaliser la vente des locaux. 

Mais la qualification de l’exercice d’une activité commerciale risque de conduire à de nombreux litiges. Quel sera par exemple le régime applicable au preneur de bureaux exerçant une activité libérale à travers une société commerciale de type SARL ? On peut ainsi s’interroger sur la position des juges dans le cas de bureaux affectés à un travail intellectuel comptable ou juridique. 

Purge du droit de préemption du locataire de locaux de bureaux

L’article L.145-46-1 du Code de commerce exige une notification au preneur lorsque le propriétaire « envisage » de vendre le local. Le locataire dispose alors d’un délai d’un mois à compter de sa réception pour accepter la vente. Un délai supplémentaire de deux mois laisse le temps de réaliser l’opération. À défaut de notification préalable, le locataire peut invoquer la nullité de la vente.

Le texte laisse cependant un doute. La purge du droit de préférence doit-elle intervenir avant la recherche d’un acquéreur ? Ou peut-elle être réalisée après la signature d’une promesse de vente ? La jurisprudence n’est pas fixée à ce sujet. Tantôt, elle estime que la purge du droit de préemption nécessite une offre de vente préalable au locataire. Tantôt, elle considère que la notification effectuée postérieurement à la régularisation d’une promesse de vente est valable.

On ne saurait donc trop recommander au propriétaire de s’interroger sur le droit de préemption dont pourrait bénéficier le preneur dès qu’il a l’intention de vendre son local. Votre avocat peut ainsi vous guider dans la rédaction de la notification au locataire et la procédure de délivrance afin d’éviter tout risque d’annulation.

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sort des dettes dans la vente de fonds de commerce

Le sort des dettes dans la vente de fonds de commerce

La cession du fonds de commerce est l’opération par laquelle le cédant transmet à l’acquéreur l’ensemble des éléments d’actif qui composent le fonds, dont la clientèle. L’avocat intervient à toutes les étapes de la cession, de la préparation de la promesse à la rédaction de l’acte définitif. Il met en place des garanties et conseille le client quant aux techniques de valorisation du fonds de commerce. Se pose ainsi la question de la gestion des créances et des dettes attachées à l’exploitation du cédant. La jurisprudence confirme à nouveau dans un arrêt en date du 2 février 2022 que la vente du fonds n’emporte pas automatiquement le transfert des dettes du cédant au cessionnaire.

Éléments compris dans la vente du fonds de commerce

La vente du fonds de commerce repose sur une relation contractuelle de confiance. Le cédant doit ainsi transmettre les informations essentielles concernant l’exploitation du fonds cédé. Particulièrement importantes dans les phases de négociation, elles permettent de déterminer la composition du fonds et sa valorisation financière. Tout manquement à cette obligation d’information précontractuelle peut donc entraîner la nullité de la cession du fonds de commerce.

La vente du fonds de commerce emporte la cession de ses éléments incorporels :

  • La clientèle ;
  • Le nom commercial ;
  • Le droit au bail ;
  • L’enseigne ;
  • Les droits de propriété littéraire et artistique comme les marques, brevets, logiciels, dessins et modèles ;
  • Les autorisations administratives liées à l’exercice de l’activité, à l’exclusion des diplômes et conditions d’expérience professionnelle ;

Le transfert de propriété concerne également les éléments corporels du fonds de commerce comme le matériel, l’outillage (machines, mobilier, outils, véhicules, etc.) et les marchandises.

Par principe, la transmission du fonds de commerce ne concerne pas les contrats liés à son exploitation. Il appartient alors au vendeur de se rapprocher des divers interlocuteurs pour résilier les contrats qu’il ne souhaite pas poursuivre. La loi prévoit en revanche que la vente du fonds emporte la transmission des conventions directement liées à l’exploitation. Cela concerne le contrat de bail commercial, les contrats de travail, d’assurance et d’édition. Les parties peuvent par ailleurs convenir de clauses pour organiser le transfert de contrats conclus par le vendeur, sous réserve de l’accord des tierces parties concernées. 

Exclusion des créances et des dettes 

Les créances et les dettes nées à l’occasion de l’exploitation du fonds de commerce ne font pas partie des éléments du fonds. Par principe, elles ne sont donc pas transmises à l’acheteur lors de la vente. Ainsi, les créanciers du vendeur ne peuvent pas demander le règlement de leurs factures au repreneur. C’est une des principales différences avec la cession de titres de société qui opère le transfert de l’intégralité du patrimoine au cessionnaire. Il comprend l’ensemble des éléments d’actif et de passif de la société, car il y a continuité de la société. À ce titre, la société reste redevable des dettes nées antérieurement même si elles ne sont pas encore connues.

Les parties peuvent néanmoins prévoir une clause spécifique à l’acte de cession pour organiser le transfert d’une créance ou d’une dette à l’acquéreur. L’avocat peut ainsi conseiller son client quant à la mise en place de clauses stratégiques pour la poursuite de l’activité ou d’éléments entrant dans la négociation du prix de cession.

Le 7 décembre 2005, la Cour de cassation rappelait que le fonds de commerce se compose seulement de ses actifs. La cession du fonds n’emporte donc pas de plein droit le transfert des contrats liés à son exploitation, sauf convention des parties et exceptions prévues par la loi. Dans un arrêt du 30 avril 2009, les juges précisent en outre que le transfert du contrat n’est effectif que s’il est prévu dans l’acte de cession et clairement accepté par le cocontractant cédé. 

L’arrêt rendu le 2 février 2022 par les juges de la chambre commerciale de la Cour de cassation est dans la continuité de la jurisprudence. Il rappelle que la vente d’un fonds de commerce n’emporte pas de plein droit la cession du passif des engagements souscrits par le vendeur. Les créanciers ne sont donc pas recevables à agir envers l’acquéreur en paiement des dettes commerciales de son prédécesseur.

Transfert des créances et des dettes dans la vente du fonds de commerce

Les parties peuvent organiser le transfert des contrats au moyen de clauses spécifiques insérées dans l’acte de cession. Le transfert des dettes n’est cependant opposable à leurs débiteurs que si le vendeur et l’acquéreur réalisent les formalités requises. Il convient donc de signifier et d’accepter ce transfert.

Par exception, l’acquéreur est débiteur des dettes du cédant s’il paie son vendeur sans avoir accompli les formalités de publicité. Il en est de même s’il paie avant l’expiration du délai de 10 jours ouvert aux créanciers pour faire opposition.

Par ailleurs, le transfert automatique de certains contrats entraîne le transfert de créances spécifiques. C’est le cas de la créance d’indemnité d’éviction attachée au contrat de bail. À moins d’une clause contraire, la cession du fonds emporte la cession du droit au bail commercial et donc le droit au maintien dans les lieux ou au paiement de l’indemnité d’éviction. 

Enfin, en application de l’article 1684 alinéa 2 du Code général des impôts, l’acquéreur est tenu d’une solidarité fiscale, pour le règlement de l’impôt sur les bénéfices réalisés par le cédant lors du dernier exercice. Cette solidarité est valable 90 jours. Le délai peut être réduit à 30 jours lorsque le vendeur est à jour de ses obligations fiscales.

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qualité de société à mission

Comment opter pour la qualité de société à mission ?

La société à mission est née de la loi PACTE relative à la croissance et la transformation des entreprises. Elle permet d’inscrire une mission dans les statuts de l’entreprise. Le concept s’est d’abord développé aux États-Unis et en Australie sous le nom de Benefit Corporation. Il vise la notion d’intérêt de la société dans une dimension sociale et environnementale, au-delà de son aspect financier et de ses actionnaires. Le but est d’arriver à concilier la recherche de la performance économique et la contribution à l’intérêt général. En France, la société à mission a connu une croissance rapide depuis sa mise en application. Près de 80 % des sociétés à mission relèvent des activités de services, majoritairement dans le secteur du conseil. Découvrez comment opter pour la qualité de société à mission.  

Définir son engagement de société à mission

En introduisant la société à mission, la loi PACTE n° 2019-486 du 22 mai 2019 suggère une nouvelle place à l’entreprise dans la société. Il s’agit de contribuer à l’intérêt social en prenant en compte dans son activité des enjeux sociaux et environnementaux. Toute société commerciale (SAS, SARL, etc.) peut se revendiquer comme étant une entreprise à mission dès lors qu’elle répond aux critères d’un engagement réel. La qualité de société à mission leur permet ainsi de mettre leur modèle économique et leur cœur de métier au service de la résolution de problèmes sociaux et environnementaux. 

L’objectif de mission aide à donner plus de sens aux activités de l’entreprise. Il fédère les actionnaires, salariés et partenaires autour d’une ambition commune. À terme, cela tend à améliorer son image de marque, en interne comme en externe. Ce qui favorise les collaborations, les partenariats efficaces et l’innovation dans l’entreprise. Cela représente une opportunité d’améliorer la marque et de doper ses performances économiques. Pour cela, l’entreprise, ses dirigeants et actionnaires doivent déployer les moyens financiers, humains et logistiques afin d’atteindre les objectifs définis.

À ce titre, la société peut se baser sur les 17 Objectifs de Développement Durable édités par l’ONU. Il s’agit de couvrir des enjeux majeurs à l’échelle mondiale comme : 

  • La lutte contre la pauvreté et la faim ;
  • Le respect de la nature ;
  • La préservation des écosystèmes ;
  • Le développement économique, 
  • Le maintien de la paix ;
  • L’accès à l’éducation. 

Déclarer sa qualité de société à mission au RCS

La société à mission n’est pas un statut à part entière. L’entreprise concernée ne doit donc pas de changer de forme juridique. Elle doit seulement inclure son engagement dans ses statuts et se déclarer au greffier du tribunal de commerce. L’article L. 210-10 du Code de commerce dispose des conditions fondamentalespour faire état de la qualité de société à mission et bénéficier de son régime. 

Les statuts doivent ainsi préciser :

  • La raison d’être de l’entreprise au sens de l’article 1835 du Code civil : cela représente en quelque sortes le futur que l’entreprise veut contribuer à bâtir ; 
  • Les objectifs en matière sociale et environnementale que la société souhaite poursuivre dans le cadre de son activité ;
  • Les modalités du suivi de l’exécution de cette mission. 

Sous réserve du respect de ces conditions, le greffe du tribunal de commerce publie cette qualité au RCS. La mention de société à mission apparaît ainsi sur le K-Bis, rendant sa qualité opposable aux tiers. 

Mettre en place un dispositif de gouvernance 

La société à mission bénéficie d’un dispositif de gouvernance spécifique distinct des organes sociaux. Le comité de mission est composé d’au moins un salarié, chargé exclusivement de ce suivi, et de personnalités externes. Le comité procède aux vérifications nécessaires concernant le suivi de l’exécution de la mission de la société. Puis, il présente un rapport annuel lors de l’assemblée générale chargée de l’approbation des comptes de la société. 

Par ailleurs, un organisme tiers indépendant vérifie l’exécution des objectifs sociaux et environnementaux mentionnés aux statuts. Le décret relatif aux sociétés à mission n° 2020-1 du 2 janvier 2020 précise le régime applicable à cet organisme. Il doit faire partie de ceux accrédités à cet effet par le Comité français d’accréditation ou par un organisme accrédité au niveau européen. La première vérification a lieu dans les 18 à 24 mois suivant la publication de la déclaration de la qualité de société à mission au RCS. Il peut pour cela procéder à des vérifications sur place. Dans son avis, l’organisme indique si la société respecte ou non les objectifs définis. Le cas échéant, il mentionne les raisons de son échec. Cet avis doit être publié sur le site internet de la société et accessible au public durant 5 ans.

En cas de non-respect des objectifs fixés, l’article L 210-11 du Code de Commerce prévoit qu’une procédure de retrait de la qualité de société à mission peut être engagée par le ministère public ou toute personne intéressée auprès du président du tribunal de commerce. Ce dernier est alors compétent pour révoquer la mention de société à mission et enjoindre son représentant légal de supprimer cette mention de tous les actes, documents ou supports électroniques émanant de la société. 

Si vous souhaitez opter pour la qualité de société à mission, contactez vos avocats experts

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Déplafonnement du loyer commercial justifié par une extension de terrasse

Entre la pression immobilière et les contraintes liées à la crise sanitaire, l’espace manque cruellement aux commerces. Pour les cafés et restaurants, l’installation d’une terrasse extérieure est une solution particulièrement prisée, surtout en zone urbaine. Certains doublent ainsi leur capacité. Une aubaine, notamment pour les titulaires d’un bail commercial à Paris.

D’un point de vue juridique, cela conduit à s’interroger sur l’impact d’un aménagement extérieur sur la valeur locative du bien. Peut-on considérer que l’agrandissement d’une terrasse de brasserie est assimilable à une modification du local ? Une question d’autant plus complexe que l’ajout de surface repose sur une autorisation d’occupation du domaine public. En pratique, c’est pourtant un point déterminant au moment du renouvellement du bail. Cela permet de savoir si le propriétaire du local peut se prévaloir d’un déplafonnement du loyer commercial. Découvrons la réponse des juges. 

Principe de plafonnement du loyer commercial

En principe, lors du renouvellement d’un bail commercial, la règle du plafonnement protège le locataire en limitant la hausse du montant de son loyer. La variation du prix ne peut ainsi excéder celle de l’indice de référence intervenue depuis la fixation initiale du loyer. On se base pour cela sur l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou sur l’indice des loyers des activités tertiaires.

Toutefois, la règle du plafonnement peut être écartée par la convention des parties. De même, par exception, le plafonnement n’est plus applicable lorsque le bien a fait l’objet d’une modification affectant les caractéristiques du local. Le loyer doit alors correspondre à la valeur locative du bien. 

Déplafonnement du loyer commercial justifié par une modification du local

Selon l’article L 145-33 du Code de commerce, la valeur locative d’un local commercial est fonction des caractéristiques du bien, de sa destination, des obligations respectives des parties et des facteurs locaux de commercialité. Si l’un de ces éléments subit une modification notable, le propriétaire doit corriger le loyer en fonction de la valeur locative. Le plafonnement du loyer n’est alors plus applicable. Le loyer peut d’ailleurs faire l’objet d’une correction en cours de bail pour tenir compte des modifications effectuées. Le nouveau loyer se substitue alors au prix initial et la règle du plafonnement est écartée.

Le déplafonnement du loyer commercial permet ainsi de tenir compte de changements qui viendraient modifier la valeur du bail. Il peut s’agit de l’adjonction ou de la réduction de surfaces, mais aussi d’aménagements notables réalisés dans le local. Cela concerne également un changement de destination ou une modification des facteurs locaux de commercialité. Qu’en est-il des aménagements apportés à une terrasse de plein air installée sur le domaine public ?

Refus d’assimiler une extension de terrasse à une modification du local commercial

L’ajout de locaux annexes modifie les caractéristiques initiales du local et peut justifier un déplafonnement du loyer. Pour cela, les locaux accessoires doivent néanmoins être loués par le même bailleur. Or, dans le cas présent, l’extension concerne l’occupation de l’espace public et repose uniquement sur une autorisation administrative. La terrasse ne peut donc être considérée comme faisant partie du bien loué. 

Dans un arrêt du 13 octobre 2021, les juges de la Cour de cassation rappellent ainsi que l’aménagement extérieur d’une terrasse ne représente pas une modification des caractéristiques des locaux loués, car il se fonde sur un titre d’occupation précaire. Ils admettent néanmoins que cette autorisation municipale d’exploitation contribue au développement de l’activité commerciale. En cela, l’agrandissement de la terrasse extérieure sur le domaine public agit sur les facteurs locaux de commercialité.

Modification des facteurs locaux de commercialité

Les facteurs locaux de commercialité sont fonction de l’importance de la ville, du quartier ou de la rue d’implantation du local. On se base par exemple sur la présence de commerces dans le voisinage ou de lignes de transport en commun. Il s’agit de facteurs d’attrait qui donnent une valeur particulière au local commercial. 

La modification effective de l’environnement des locaux loués peut avoir une incidence favorable sur l’activité exercée par le locataire. Ainsi, l’installation d’une station de métro à proximité du commerce ou l’aménagement de pistes cyclables améliorent les facteurs locaux de commercialité. Autant de paramètres qui peuvent justifier un déplafonnement du loyer commercial. Par analogie, l’agrandissement d’une terrasse sur le domaine public contribue au développement de l’activité commerciale du local. Il constitue par conséquent une modification notable des facteurs locaux de commercialité. Il est donc de nature à justifier un motif de déplafonnement du loyer commercial.

Pour toutes vos questions relatives à votre activité et à la gestion de votre bail commercial, nos experts à Paris se tiennent à votre disposition.

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Réforme du cautionnement

La réforme du cautionnement | Entrée en vigueur le 1er janvier 2022 

Le droit des sûretés n’avait pas connu de profondes modifications depuis la réforme du 23 mars 2006. C’est chose faite avec l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 qui modifie notamment le régime du cautionnement. Fréquemment utilisé dans les contrats de location immobilière, le cautionnement est une sûreté personnelle. Il consiste pour le garant à s’engager auprès du créancier principal à payer la somme due en cas de défaillance du débiteur. La réforme du cautionnement assouplit le formalisme et renforce l’efficacité de la garantie du point de vue du créancier. Ce nouveau régime entre en vigueur le 1er janvier 2022. 

Effet de la réforme du cautionnement sur la mention de la caution

La réforme du cautionnement consiste tout d’abord en une mutation sur la forme. Plus de textes épars ; toutes les règles du cautionnement sont désormais réunies dans le Code civil. Un des axes majeurs de la réforme consiste en une simplification de l’expression de l’engagement de la caution.

Expression de la caution simplifiée

La mention de la caution personne physique est désormais requise que le créancier soit professionnel ou non. Il convient donc d’être particulièrement vigilant pour les cautionnements conclus entre particuliers, notamment pour le contrat conclu entre un bailleur non-professionnel et un parent du locataire. En revanche, la mention de la caution demeure non obligatoire, pour les cautionnements souscrits par les personnes morales et pour ceux consentis par acte notarié ou par acte sous signature privée cosigné par un avocat.

Dans sa nouvelle formulation, l’article 2297 du Code civil ne fait plus référence à une mention manuscrite. Il parle seulement d’une mention apposée par la caution elle-même. Cela permet notamment d’avoir recours à la signature électronique. Les conditions dans lesquelles la mention est apposée ne doivent pas laisser de doute quant à l’origine de la caution. La formule doit également clairement exprimer la compréhension de la nature et de la portée de son engagement. 

Contenu de la mention de la caution

En l’absence de la mention de la caution, l’acte de cautionnement est nul. En revanche, le cautionnement n’est plus frappé de nullité lorsque la caution n’a pas copié dans l’acte la formule prévue par la loi. 

La caution peut exprimer son engagement sur la base du contenu de l’article L 331-1 du Code de la consommation. Ainsi, la caution doit indiquer dans l’acte :

  • Qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci ;
  • Dans la limite d’un montant en principal, intérêts et autres pénalités, exprimé en toutes lettres et en chiffres.

Toutefois, l’ordonnance ne fait pas référence à un montant exprimé à la fois en chiffres et en lettres. Cela est en principe sans incidence sur les droits du créancier puisque le cautionnement s’étend aux intérêts et autres accessoires, sauf clause contraire. De même, le cautionnement s’étend aux frais de la première demande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation faite à la caution. En cas de contestation, c’est au juge d’apprécier si la mention de la caution est suffisante pour valider le cautionnement. 

La réforme du cautionnement supprime par ailleurs l’exigence d’une mention de la durée de son engagement par la caution. Enfin, il n’est plus nécessaire d’indiquer dans la mention que la caution s’engage à rembourser le créancier « sur ses biens et revenus ». En effet, le cautionnement constitue une obligation personnelle qui engage tout le patrimoine de la caution.

Régime du cautionnement résultant de la réforme

Le cautionnement est particulièrement prisé du bailleur pour se protéger contre les loyers impayés et les dégradations de son logement. Mieux encadré, l’acte de cautionnement évolue vers une responsabilisation du garant. L’objectif est de diminuer le nombre de contentieux et de mieux sécuriser les bailleurs et les banquiers.

Obligation de mise en garde de la caution

Pour responsabiliser la caution, faut-il l’informer. C’est un des axes de la réforme du cautionnement résultant de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021. Le nouvel article 2299 du Code civil met à la charge de tout créancier professionnel une obligation de mise en garde de la caution. La caution personne physique doit ainsi être mise en garde lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier. En cas de non-respect de cette obligation, le débiteur bénéficie directement de la déchéance du droit du créancier. Il n’est donc pas obligé de le mettre en cause pour obtenir ensuite des dommages et intérêts.

L’ordonnance pose également une obligation d’information de la sous-caution personne physique. Ainsi, lorsque la caution de premier rang a elle-même bénéficié d’une mise en garde, elle doit transmettre cette information à la sous-caution personne physique, dans le délai d’un mois.

Proportionnalité de l’engagement de la caution

La réforme du cautionnement rappelle l’exigence de proportionnalité entre l’engagement de la caution et le contenu de son patrimoine. Néanmoins, la sanction est assouplie. Jusqu’à présent, le défaut de proportionnalité entraînait la décharge totale de la caution. Désormais, il emporte seulement une réduction du cautionnement à hauteur du montant auquel la caution pouvait s’engager au regard de son patrimoine et de ses revenus.

Pour toutes vos questions en matière de cautionnement, n’hésitez pas à contacter vos experts.

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cession de droit au bail

La cession de droit au bail en 3 points | Comment céder son bail commercial ?

Le bail commercial peut être cédé sous réserve de respecter un certain nombre de règles et de formalités. Pour votre cession de droit au bail, faites appel à votre avocat afin d’en appréhender toutes les modalités. Votre expert vous conseille et vous accompagne dans une opération de cession personnalisée, adaptée à vos besoins tout en sécurisant vos intérêts.

Confier la cession de droit au bail à votre avocat

La cession de bail commercial se distingue de la cession de fonds de commerce. Le bail commercial peut être cédé isolement ou bien dans l’ensemble du fonds dont il fait partie. La nuance entre les deux cessions est subtile, mais elle est indispensable puisqu’il s’agit de régimes juridiques très distincts.

Lorsque le commerçant cède son fonds de commerce, l’opération emporte le transfert de tous les éléments corporels et incorporels qui le composent, comme la clientèle, l’enseigne et le bail. La cession de fonds de commerce porte ainsi sur l’intégralité de l’activité exercée, dans le local loué avec l’ensemble de ces éléments.

Lorsque la cession ne porte que sur le droit au bail, le transfert concerne uniquement le droit du commerçant à pouvoir se maintenir dans le local en contrepartie d’un loyer, mais sur aucun autre élément composant le fonds de commerce. Dans ce cas, le bail continue aux conditions initiales et l’acquéreur devient le nouveau locataire à l’égard du bailleur. Ainsi, l’acquéreur dispose du droit de s’installer dans le local afin d’y exercer l’activité de son choix pour le temps restant à courir sur le contrat de bail, sous réserve que cette activité soit compatible avec l’objet du contrat. Il n’y a pas dans ce cas de reprise de clientèle.

Valoriser un prix de cession 

Le prix du droit au bail se calcule notamment au regard de son emplacement. La loi de l’offre et de la demande joue alors un rôle majeur dans la détermination du prix. Plus il est favorable au locataire, plus le prix important.

Pour valoriser le droit au bail, votre avocat s’appuie ainsi sur :

  • Le montant du loyer et des charges prévus dans le contrat de bail ;
  • La durée restant à courir sur le contrat de bail ;
  • La situation géographique du local (rue commerçante, proximité de transports en commun, etc.) ;
  • Les caractéristiques matérielles du local (surface et état du local, largeur de la vitrine, possibilité de stockage en annexe, etc.). 

Les caractéristiques juridiques du bail et l’équilibre des obligations entre les parties permettent encore d’affiner la valeur du droit au bail. La destination du local joue notamment un rôle essentiel dans la détermination du prix. Une clause permettant l’exploitation de tout commerce a plus de valeur qu’un bail portant une destination spécifique.

De manière générale, le montant d’un droit au bail cédé isolement est moins élevé qu’un fonds de commerce, puisque ce dernier comprend beaucoup plus d’éléments que le seul bail commercial.

Accomplir les formalités obligatoires

La cession d’un droit au bail et la vente d’un fonds de commerce entraînent des formalités différentes en matière de publicité ou de fiscalité. L’intervention de votre avocat permet de bénéficier d’une prestation personnalisée afin d’assurer une négociation équitable et de préserver vos droits.

La cession de droit au bail est soumise à l’accord préalable écrit du bailleur. Le loueur ne peut interdire la vente d’un fonds de commerce, mais le contrat peut exclure la cession du bail. Si le contrat est muet, il faut demander une autorisation préalable, au risque de voir la vente annulée. Cela représente une contrainte puisque l’opération peut être retardée, voire bloquée en cas de refus. Le conseil de votre avocat est alors essentiel.

La cession du bail questionne également sur le droit au renouvellement du bail et donc sur la possibilité d’obtenir une indemnité d’éviction en cas de refus. Le droit au renouvellement est acquis après une exploitation effective de trois ans avant la date d’expiration du bail ou de sa prolongation. C’est d’ailleurs l’occasion d’en renégocier le loyer dans le respect des règles de plafonnement. En cas de cession du bail commercial, la jurisprudence exige que l’exploitation soit propre au cessionnaire, sans pouvoir compléter sa durée d’exploitation avec celle du cédant. Mieux vaut dans ce cas acquérir un droit au bail dont la durée restante est supérieure à 3 ans. Dans le cas inverse, il faut opter pour une cession de fonds de commerce, car le droit au renouvellement demeure quel que soit le temps restant à courir avant la fin du bail.

L’avis d’un expert juridique est indispensable pour anticiper les problématiques d’une cession de droit au bail. Pour toutes vos questions en matière de bail commercial, contactez votre avocat.

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